JORGE RODRIGUES SIMÃO

ADVOCACI NASCUNT, UR JUDICES SIUNT

Introdução ao Estudo de Direito

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Noções Fundamentais

Conceitos Básicos

A cadeira de Noções Fundamentais de Direito ou de Introdução ao Estudo do Direito surgiu da necessidade de uma Cathedra que pudesse transmitir ao principiante no estudo da Ciência do Direito os princípios fundamentais e as ideias gerais referentes à mesma. Trata-se, de uma exigência pedagógica que se transmite quer aos alunos das faculdades de direito, economia e demais na área das humanísticas, ainda que seja na Licenciatura de Direito onde deve ser mais alargada e aprofundada “wider and deeper”, quer aos iniciados nos conhecimentos do direito com vista a ter uma ideia de conjunto sobre o mesmo.

Na realidade, não se atinge o conhecimento de uma disciplina uniforme e capaz de abranger completamente os objectivos almejados, motivo pelo qual em cada faculdade o seu ensino é diverso, ainda que os conceitos sejam praticamente os mesmos.

Na Itália, esta matéria é denominada de “Enciclopédia Jurídica”. Se analisarmos a palavra Enciclopédia, na sua etimologia, pode-se notar que advém do grego e traduz-se como “estudo completo” ou “conjunto de conhecimentos”.

O principal legado desta disciplina é uma obra homónima, cujo autor é Francesco Filomusi Guelfi.

A Enciclopédia Jurídica não obteve sucesso, pois acabou por se tornar um estudo empírico da Filosofia do Direito. Assim, foram surgindo diversas cadeiras tais como, a Teoria Geral do Direito, Prolegómenos do Direito e, actualmente, Introdução ao Estudo do Direito, a mais aceite, por ter obtido a preferência da maior parte dos académicos.

Pode-se definir esta matéria como o ensino preliminar que prepara o estudante a compreender com maior facilidade os ensinamentos que lhe serão ministrados posteriormente. Trata-se de uma disciplina epistemológica (episteme=ciência, logos=estudo), pois dá não só a noção sintética da ciência jurídica como também, dos conceitos jurídicos fundamentais.

 


Objecto e Finalidade

Antes de prosseguirmos, torna-se necessário que haja, pelo menos, uma definição preliminar de Direito e, para tanto, devemos observar a concepção popular, segundo a qual: “Direito é Lei e Ordem, isto é, o conjunto de regras obrigatórias que garantem a convivência social graças ao estabelecimento de limites à acção de cada um dos seus membros.”

Podemos, ainda observar definições mais simples como a de Radbruch que conceitua o Direito como “o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social”. Ou, ainda, que o define com a frase “Ius est ars boni et aequi 1.

Conclusão: “quem não age segundo o Direito, age torto” e “a direcção correcta é a raiz do Direito”.

A palavra Lei, está etimologicamente relacionada com ligação, liame, laço; relação que se completa com o sentido nuclear de Jus que invoca a ideia de unir, ordenar e coordenar.

Podemos, afirmar que o Direito corresponde à exigência social e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, direcção e solidariedade.

O direito rege a sociedade e dela faz parte, pois a experiência jurídica só existe nas relações humanas. Tal afirmação evidenciada no clássico brocardo latino Ubi jus ibi societas (onde está o Direito, está a sociedade), cuja inversa é igualmente verdadeira, Ubi societas ibi ius (onde está a sociedade, está o Direito).

Logo, podemos, constatar que o Direito é um facto ou fenómeno social e não pode existir sem uma sociedade, nem concebido fora da mesma. Há milénios, as mais primitivas sociedades tinham normas para garantir o seu bem-estar, cumprindo o Direito, mesmo sem se consciencializarem do seu significado lógico ou moral.

Com o tempo, esses valores passaram a manifestar aspectos independentes das normas religiosas e dos costumes sociais, tornando-se uma ciência digna de estudos autónomos e específicos. É justamente o que será feito ao longo dos cinco anos da Licenciatura de Direito e de um breve ano infelizmente na Licenciatura de Economia ou outras das áreas das humanísticas e, por que não, ao longo de toda a vida daqueles que pretendem dedicar-se ao Direito.

Multiplicidade e Finalidade do Direito

Como facto histórico e social, o Direito apresenta-se sob as mais diversas formas, em função dos diversos campos de interesse. Para melhor compreendê-lo, deve-se, a princípio adquirir uma visão de conjunto antes de examinar cada uma das suas partes especiais, ou disciplinas. Embora a divisão do Direito seja uma questão posterior, é indispensável mencioná-la para prosseguir.

O Direito divide-se em duas grandes classes que, por sua vez, se dividem em diversos ramos:

1. Direito público: é constituído pelas relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse colectivo. A estas relações, denominam-se relações públicas ou de Direito Público. Exemplo de ramo no campo do Direito Público, o Direito Constitucional.

2. Direito Privado: é constituído pelas relações que não envolvem o Estado de forma directa, mas sim o indivíduo enquanto particular, como a relação entre pai e filho, comprador e vendedor. A estas relações denominam-se de Direito Privado. Exemplo, o Direito Civil.

A cada ramo do Direito, como os dois exemplos mencionados, denomina-se disciplina, cujo significado:

  • Disciplina: é um sistema de princípios e de regras a que os homens se devem ater na sua conduta, bem como os entes colectivos e o próprio Estado.
  • Disciplinador: é aquele que rege o comportamento humano e sabe impor ou inspirar uma forma de conduta aos indivíduos.

Conclusão: A disciplina indica os limites das acções humanas. Na realidade, indica a razão dos limites estabelecidos à acção. O que se evidencia no brocardo latino Ubi jus ibi ratio (onde está o Direito, está a razão). A razão é esclarecedora pois tanto indica limite ou medida como motivo ou causa para medir. Ninguém pode exercer uma actividade sem a razão de Direito.

Poderíamos dar incontáveis exemplos. Um exemplo bastante elucidativo é o de um médico que ao receitar o faz no exercício de uma profissão garantida por leis jurídicas e, em razão de um diploma que lhe faculta tal direito. Se alguém o fizer sem preencher tais condições, estará a exercer ilicitamente a medicina e não terá a protecção do Direito.

As normas e regras jurídicas existem para tutelar o comportamento dos seres humanos e são tantas quanto os seus possíveis comportamentos e atitudes. Se um homem pratica um acto de delinquência, sofre a acção das normas penais, mas se o praticou com vista a auxiliar os indivíduos e a sociedade será protegido pelas normas jurídicas.

Cada disciplina é constituída pela correlação de normas do mesmo género, sendo necessário observá-las num conjunto unitário, para que não se pense que uma é completamente independente das outras. Não há, por exemplo, Direito Civil que não esteja relacionado ao Direito Constitucional. É objectivo desta Cadeira estabelecer uma visão panorâmica e unitária das disciplinas jurídicas.

Complementaridade do Direito

Outra função fundamental desta matéria é transmitir, e determinar o sentido de Complementaridade do Direito. As suas diferentes partes não podem ser agrupadas como coisas acabadas e estáticas, pois não o são. O Direito renova-se cada dia, daí a complementaridade das suas disciplinas ou o sentido sistemático da unidade do fenómeno jurídico.

 

 

 


Linguagem do Direito

Como qualquer outra ciência, o Direito possui a sua linguagem própria.

Nalguns casos, expressões coerentes, de uso comum, adquirem sentido técnico, carácter distinto no mundo jurídico, quando por exemplo, dizemos que um juiz não é competente para julgar determinada causa, não se afirma que ele não tem capacidade ou é ignorante, mas sim, que a causa não está sob a sua jurisdição.

É importante que o estudante da Ciência do Direito se dedique à terminologia jurídica para melhor compreendê-la. É impossível a comunicação jurídica sem o conhecimento da sua linguagem, pois ambas estão correlacionadas. À medida que se alarga o vocabulário do Direito, ampliam-se, concomitantemente, os conhecimentos jurídicos.

Outra ideia é que a maior parte dos estudantes reprova nas diversas disciplinas, porque usa um mau método de estudo. O Direito não é para ser decorado, mas compreendido, o que requer atenção e assiduidade às aulas, recolha de apontamentos das mesmas, e no seu estudo deve ter presente o dicionário jurídico e o dicionário de português. Não cometam o erro de estudar o direito sem terem conhecimentos sólidos da História Universal.

O estudo do direito exige investigação frequente e disciplina mental. Não é possível fazer disciplinas de direito com estudo de véspera e conhecimentos colados com água e farinha.

O estudante de direito tem de ter uma visão que será a de servir a sociedade da forma mais profissional, daí que se exige um saber sólido e temperado pelo exercitar constante de um ano lectivo de aprendizagem.

Quem não tiver bases nesta disciplina, dificilmente dominará as outras, e excluído está do fim fundamental a que se destina, criar um primeiro conceito, sobre o qual todos os outros assentam e que têm como fundamento a cultura e não a ignorância.

Só com essa responsabilidade é possível vir a ser um bom profissional no futuro e atingir o desiderato, de elemento contributivo para uma sociedade de desenvolvimento e inovação

O Método do Direito

Um conceito que deve ser conhecido de qualquer ciência é o de método.

Método é o caminho que deve ser percorrido para a aquisição da verdade ou de um resultado exacto ou rigorosamente verificado.

O conhecimento vulgar, mesmo estando correcto, não tem a mesma segurança que o conhecimento metódico, pois este é fruto de análises e constatações.

É inútil tentar compreender o mundo jurídico sem o devido método. O método jurídico, cujas noções básicas serão adquiridas através desta Cadeira, é tão importante para aquele que inicia esta viagem de brilho pela Faculdade de Direito ou outras, como um guia para aquele que inicia uma longa viagem por terras desconhecidas.

Natureza da Introdução ao Estudo do Direito

A Introdução ao Estudo do Direito, não pode ser considerada uma Ciência Autónoma, pois não tem um campo próprio de pesquisa e serve-se das realizadas por outras ciências, mas pode ser considerada como Ciência Introdutória ou Propedêutica por ser um sistema de conhecimentos logicamente ordenados, segundo um objectivo preciso da natureza pedagógica.

As suas fontes primordiais são:

  • A Filosofia do Direito
  • A Sociologia Jurídica
  • A História do Direito
  • A Teoria Geral do Direito

 

 


Regras Técnicas e Normas Éticas

Observamos que a toda acção humana é disciplinada por dois princípios que são as Regras Técnicas e Normas Éticas. Podemos, analisar toda e qualquer acção do homem sob o ponto de vista ético e sob o ponto de vista técnico. Vejamos dois exemplos:

I. Um médico faz uma operação usando os melhores equipamentos e técnicas, a técnica foi perfeita, mas se a operação era desnecessária e fez por dinheiro, foi eticamente reprovável.

II. Um homem que dá 10 euros a um mendigo pratica uma acção eticamente louvável, mas, tecnicamente, seria melhor se, com o dinheiro, comprasse roupas e alimentos para lhe doar.

Para distinguir as normas técnicas, cabe-nos observar alguns critérios:

Distinções

Regras Técnicas

Normas Éticas

Definição

Indicam a maneira de agir para se atingir um resultado Dizem respeito aos fins da acção

Violação

Não obtenção dos objectivos pretendidos Castigos em forma de sanção

Observância

Facultativas Obrigatórias

Função

Traduzem alguma necessidade Impõem deveres

As normas técnicas são inumeráveis, pois existe técnica para toda e qualquer acção humana. Nada impede que uma norma jurídica (ética) tenha por conteúdo uma norma técnica, como as que disciplinam o uso de energia nuclear, entre outras. À medida que se mostram úteis, as normas técnicas revestem-se de certa obrigatoriedade social, como a vacinação preventiva.

A Classificação das Normas Éticas

Vamos dar a definição para o conceito de Ética. Definimos como a “ciência normativa dos comportamentos humanos”, ou que “a parte da Filosofia que estuda os deveres do homem para com Deus e a sociedade”. Pode-se denominar de “Ciência Moral” e, apesar das discussões que a rodeiam, podemos dividir as suas normas em quatro categorias fundamentais:

  • Normas Jurídicas
  • Normas Morais
  • Normas Religiosas
  • Normas de Decoro Social

As normas de decoro social têm recebido diversas denominações, como normas de trato social. Disciplinam as boas maneiras e definem as relações de cordialidade entre os indivíduos. Embora as normas éticas sejam de natureza social e visem regular o comportamento humano, por meio de quatro características próprias, a saber:

A. Bilateralidade: esta característica própria da norma jurídica refere-se ao modo de relacionar os indivíduos impondo deveres a uns e atribuindo direitos a outros. A norma jurídica é bilateral (imperativa e atributiva). O juízo imperativo volta-se para o sujeito passivo da relação, enquanto o atributivo se dirige ao sujeito activo. As outras normas são unilaterais (imperativas), pois só impõem deveres, como o dever moral de dar esmola; dever religioso de ir à missa; dever social de cumprimentar os amigos.

B. Exterioridade: as normas jurídicas e de decoro social são exteriores, pois cumprem-se através da conduta externa, ou seja, basta a acção de pagamento de uma dívida, mesmo com contrariedade, para cumprir a norma jurídica ou ir de gravata a uma reunião social num dia quente apenas para cumprir o dever social, não sendo importantes os protestos internos. As normas religiosas e morais, dependem da adesão espiritual daqueles que as seguem, o que as torna interiores, pois só se concretizam quando praticadas em acção e espírito. A Igreja estabelece o dever de ir à Missa para estar em comunhão com Deus, ora, se uma pessoa vai assistir meramente para agradar aos outros não cumpre a norma. Temos o dever moral de dar esmola para ajudar o próximo, mas se alguém o faz para se promover às custas da acção, está na verdade, a praticar um acto imoral.

C. Coercibilidade: trata-se da possibilidade de se recorrer à força para obrigar ao cumprimento de uma norma de conduta ou impor uma sanção material ao seu violador, que é particular da norma jurídica, pois ninguém possui o direito de coagir uma pessoa a cumprir preceitos morais, religiosos ou normas de decoro social. A sanção destas outras normas é espiritual como, por exemplo, se alguém não ajuda ao próximo, pode sentir remorsos; se não segue as Leis de Deus perderá a Salvação e, se não cumprimentar os outros, verá as pessoas afastarem-se.

D. Heteronomia: define-se como a sujeição a um querer alheio. Esta característica aplica-se às normas jurídicas e de decoro social, pois fazem-se cumprir independentemente da vontade alheia, ou seja, são cumpridas com, sem, ou mesmo, contra a vontade daqueles que as cumprem. A sua prática traduz o querer de outrem e não do agente da conduta. As normas morais e religiosas são consideradas autónomas pois, apesar de imporem a vontade alheia ao agente, só se cumprem quando há perfeita harmonia entre a sua acção e vontade.

Com base no que acima referimos, elaboramos o quadro seguinte:

Norma

Bilateral*/Unilateral

Exterior/Interior

Coercível/Incoercível

Heterónomo/Autónoma

Jurídica

Bilateral Exterior Coercível Heterónoma

Decoro Social

Unilateral Exterior Incoercível Heterónoma

Religiosa

Unilateral Interior Incoercível Autónoma

Moral

Unilateral Interior Incoercível Autónoma
*A bilateralidade é própria apenas do Direito sendo bilateralidade atributiva. Em sentido social e axiológico, todas o são, pela necessidade da existência de duas ou mais pessoas para a sua prática.

 

 


Norma Jurídica e Lei Física ou Natural

Norma Jurídica

Definimos norma jurídica como a regra de comportamento social que impõe deveres e atribui faculdades e direitos. Por tal bilateralidade, podemos, apelidá-la de norma imperativa - atributiva. A norma não é o Direito, mas a sua expressão formal, pois, além de se apresentar como norma, fá-lo na forma de princípios ou conceitos de relação social.

Pode-se, afirmar que “A norma jurídica é, o modo mais abrangente da formulação do Direito, a ponto de identificar-se com ele.

A revelação de uma estrutura tridimensional do direito feita pelo Professor.Miguel Reale, nas suas Lições preliminares de direito / - 10a ed.- Coimbra: Almedina, [1982]. - XVI, 382 p.; 23, dividindo o Direito em Facto, Valor e Norma é de alguma importância para a compreensão de algumas definições, em que:

“O Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum, numa estrutura Tridimensional – Bilateral – Atributiva.”

“O Direito é a ordenação heterónoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência segundo uma integração normativa de factos e valores.”

Talvez seja o momento apropriado para se abrir um parêntese para alguns comentários relativos à Teoria Tridimensional do Direito, que tem sido desvalorizada nas Faculdades de Direito nacionais, mas que tem algumas virtualidades. Todavia, esta teoria não nasceu com este autor mas na Escola de Coimbra com Professor Cabral de Moncada, (onde uma sala dos Gerais conserva o seu nome e onde passei um dos melhores períodos da minha vida e onde em breve conto regressa, se para tal não me faltar engenho e arte) através da intenção axiológico-normativo da Teoria dos Valores.

Teoria Tridimensional do Direito

A Teoria Tridimensional do Direito pode ser compreendida com a simples interpretação de que “o direito é uma integração normativa de factos segundo valores”. O Direito divide-se em três elementos que são interdependentes e, entre os quais, nenhum predomina:

Elemento

Definição

Aspecto

Direito como...

Ciência que Estuda

Facto

Acontecimento social

Fáctico

Facto

Sociologia do Direito

Valor

Significado atribuído ao facto

Axiológico

Valor de justiça

Filosofia do Direito

Norma

Integração de facto e valor

Normativo

Norma e a sua ciência

Ciência do Direito

O Professor Miguel Reale indica a relação entre os três elementos como uma expressão dialéctica de implicação - polaridade: “os elementos facto, valor e norma, presentes no fenómeno jurídico estão dispostos de tal maneira que se envolvem sem se fundirem e afastam-se em pólos opostos sem, contudo se, separarem. Um exemplo:

“É nula a doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou rendimento suficiente para a subsistência do doador.” – O facto (que pode ser qualquer acontecimento social, económico, demográfico, geográfico, etc.), no caso, o de uma pessoa ter a pretensão de doar todos os bens; o valor (que é o elemento moral e visa impedir que aconteça um abuso do Direito) é a vida humana tutelada pela lei e a norma (integração dos dois elementos) é a própria lei.

Esta teoria é uma tentativa de fundir o formalismo de Kelsen com elementos retirados da corrente fenomenológica e da filosofia de Heidegger.

Estrutura da Norma Jurídica

Toda a norma jurídica apresenta a mesma estrutura lógica, que é o Facto antecedente ou hipótese e Facto consequente ou dispositivo. O facto antecedente indica condição, o fato consequente cria direitos e deveres. Entre os dois há uma relação ou liame, de tal modo que, ocorrendo o primeiro, deve-se aplicar o segundo.

 

 


QUESTIONÁRIO DE DIREITO ROMANO

Foi elaborado especialmente para quem nunca soube como responder a perguntas sobre Direito Romano. Que seja de proveito para todos quantos lerem.

Serão apostos periodicamente este tipo de questões de todas as matérias da licenciatura de Direito e em site a designar oportunamente de economia. Mais ainda as respeitantes às partes curriculares dos Mestrados de Direito Comunitário Europeu.

O que é uma pessoa?

R: O vocábulo pessoa tem um significado etimológico equivalente a personare, que quer dizer soar forte ou ressoar. Esta palavra tem diversos sentidos, por exemplo, nos seus começos foi utilizada para designar a máscara ou careta que cobria a cara do actor no momento em que recitava em cena e ajudava a dar-lhe amplitude à sua voz. A palavra utilizou-se para expressar o papel que um indivíduo pode desempenhar na sociedade, seja como a pessoa do chefe de família, a pessoa do tutor, etc. Nos tempos antigos, Roma empregava a linguagem cénica como parte essencial da sua vida social e, foi assim que se converteu em tecnicismo jurídico. O conceito de pessoa referia-se ao homem livre, ao invés do escravo, que era considerado coisa.

Resumindo, o facto de nascer não era suficiente para que um indivíduo fosse considerado pessoa. Em sentido jurídico, podemos considerar uma pessoa, como todo o ser capaz de adquirir direitos e contrair obrigações.

Como se podiam classificar as pessoas?

R: As pessoas podem-se classificar em dois grupos:

Pessoas físicas: As reclamavam certos requisitos, como o de apresentar certas características que o qualificassem como ser humano e assim, unido a estas, compreender a capacidade jurídica. Ulpiano denominou-as por singulare personae, que equivale a pessoa individual ou natural.

Pessoas morais: Reconhecia-se-lhes a capacidade de direito perante a lei, mas careciam de individualidade física, e eram representados para poderem actuar.

Quais eram as condições necessárias para que uma pessoa existisse segundo o direito romano?

R: A pessoa, podia adquirir certos direitos, desde que tivesse vida. Muitas foram as opiniões que derivavam da existência da pessoa, as principais surgem das escolas clássicas existentes:

A Escola Sabiniana, em que os seus representantes, consideravam como requisito, o nascimento com vida, manifestado pela respiração ou outro sinal vital.

A Escola Proculeiana, em que os seus representantes, argumentavam que era condição necessária, que a criança chorasse ao nascer.

Quando começa e termina a vida de uma pessoa?

R: A existência de uma pessoa começa no momento do seu nascimento e, termina no momento da sua morte.

Que é a capacidade? Indique as diferentes classes.

R: A capacidade é a faculdade de que goza uma pessoa, para ser capaz de receber direitos, exercê-los e contrair obrigações. A pessoa física, além da existência, requeria de capacidade jurídica, que também se conhecia como Caput. Para ter esta faculdade, era necessário cumprir com certos requisitos, que lhe permitissem exercer os seus direitos, conhecidos como estados ou status.

Os requisitos eram os seguintes:

Estado de liberdade (status libertatis): Este estado implicava ser livre, isto é, estar com a faculdade de actuar a juízo próprio. O estado obtinha-se com o Nascimento: Os filhos de pessoas ingénuas, eram qualificadas como livres, pois, nascem livres e nunca deixam de o ser.

Manumisão: Meio pelo qual aos escravos (libertos), se lhes dava a liberdade. Estado de cidadania (status civitatis). Este estado implicava ser cidadão romano e, não estrangeiro.

Estado de família (status familiae): Este estado implicava todos os direitos com os quais contavam os independentes da pátria potestade ou também conhecidos como sui juris (emancipados e pater famílias não submetidos a nenhuma pátria potestade). Deste estado, careciam os escravos e os aliene juris (incapazes de facto ou de direito por estar submetidos à pátria potestade de alguém). As pessoas incapazes de facto eram os dementes, os impúberes, os pródigos e, as mulheres solteiras.

Que factores modificavam a capacidade em Roma?

R: A capacidade jurídica podia diminuir devido a circunstâncias naturais, civis e sociais, e por exemplo encontramos, a degradação da honra civil (realização de actos imorais leves); a condição social (pertencer à classe plebeia; a pobreza). A religião (impedimento matrimonial de cristãos com pagãos, uma vez que o cristianismo foi considerado religião oficial). A profissão (a actividade dos actores é considerada vergonhosa).

As que limitam a capacidade de facto eram a idade (púberes ou impúberes); o sexo (desvantagens jurídicas para a mulher); as doenças (loucura, surdez mudez, cegueira e impotência).

A prodigalidade (pessoa que dilapida os seus bens sem motivo). O domicílio influía no pagamento de impostos e na concorrência judicial.

O que era a liberdade segundo os romanos?

R: A liberdade, segundo os romanos era a capacidade do homem, na qual podia actuar segundo a sua vontade, seguindo as suas faculdades intelectuais e, habilitado para actuar juridicamente.

Em que consistia a morte civil em Roma?

R: A morte civil em Roma era também chamada de capitis deminutio, máxima que, consistia na perdida do estado de liberdade e do civitatis e do familiae. Isto é, a pessoa passava a converter-se em escravo, sem capacidade jurídica, incapaz de ter uma família e de ser cidadão, nem no direito civil.

O que era a escravatura e quais eram as suas fontes?

R: Deram-se diversas definições a respeito da palavra escravatura, entre as quais cabe mencionar a de Oderigo, que a considera como a posição em que uma pessoa se acha em relação a outra, que tem direitos ilimitados sobre ela. Petit define-a como a condição com a qual contam as pessoas que são propriedade de um amo. Segundo o título terceiro das Institutas de Justiniano, a escravatura é uma instituição do direito das gentes pela qual alguém é submetido ao domínio de outro. Esta definição teve a sua origem no direito das gentes, uma instituição comum aos povos antigos, adoptada e regulada pelo direito romano. Ulpiano, frisa que para o direito civil os escravos não eram pessoas, mas segundo o direito natural, todos os homens nascem e vivem livres.

Ao escravo, apesar de ser considerado uma coisa, foram-lhe concedidas certas faculdades de facto, como o contubernium (união natural entre escravos e/ou pessoas livres), a capacidade de possuir um pequeno património (peculio), que lhe permitisse num futuro comprar a sua liberdade e, a cognatio servilis (uma espécie de parentesco; vínculo de sangue para evitar casais antinaturais). Os escravos foram tratados amistosamente ao princípio, mas como consequência das vitórias obtidas nas guerras púnicas, a grandeza e o poderio económico cresceram a tal ponto, que o número de escravos aumentou consideravelmente e daí se derivam os tratos desumanos.

As fontes da escravatura são:

O nascimento, em que os filhos de uma mulher escrava nascem como escravos, ao não existir casamento, mas uma simples união.

Causas posteriores ao nascimento

Direito das gentes, os escravos que pela guerra eram submetidos a cativeiro. Era exercido sobre cidadãos de outros povos, a quem se lhe declarava geralmente a guerra e, em tempos de paz, com povos com o qual não havia nenhum tratado de amizade. O escravo em caso de guerra civil ou por acto de pirataria ficava livre por direito. A tradição consistia, no caso do escravo se escapar e voltava ao lar, deixava de o ser. Chamava-se jus postliminii (póst liminii fronteiras), mas esta só afectava os direitos e não os factos, isto é, que ao filho da família era considerado como não tendo saído da pátria potestade e estando casado, o jus postlominii não restabelecia o seu casamento.

Direito civil: Época das XII Tábuas, em que as causas da escravatura são, a não inscrição no censo, a fim de iludir o pagamento de imposto; a não prestação do serviço militar obrigatório; a insolvência do devedor; o ladrão encontrado em flagrante delito.

Época do direito clássico e pós-clássico

Ingratidão do liberto, ou o facto de que um dedicticio se acercasse a Roma; as relações sexuais de uma mulher livre e um escravo, apesar da proibição do seu amo, podiam implicar que a mulher se convertesse em escrava desse amo; o homem livre que se vendia como escravo por um cúmplice, para reclamar depois a liberdade e repartir-se o preço ganhado ilicitamente; o condenado que se lançava às bestas ferozes, realizava trabalhos nas minas ou internava-se numa escola de gladiadores. Eram chamados de servi poenae, uma vez que o seu dono era dava o castigo, os seus bens eram confiscados e vendidos em proveito do Estado.

Segundo o direito de Justiniano:

A ingratidão do liberto; a venda fictícia; o nascer de uma escrava; o cativeiro.

Como eram considerados os escravos?

R: Os escravos eram considerados coisas, não pessoas, ao não gozarem do seu estado de liberdade, de cidadania nem o de família. Eram simples posses dos seus amos ou donos, que impunham e regiam inclusive a sua vida, isto é, os escravos não existiam como pessoas, eram objectos que podiam ser governados ao desejo do amo sem se preocupar com a sua vontade.

Como se extinguia a escravatura?

R: A escravatura podia extinguir-se por manumisión (manumissio) ou por império da lei.

Quais eram as manumisiones e as suas classes?

R: A palavra manumisão etimologicamente vem significar a saída da manus ou da potestade do dominus, isto é, manumitere (extrair-se à potestade). É o ato voluntário do amo por meio do qual outorga a liberdade a seu servo, saca-o de seu domínio jurídico. Existiam diversas classes de manumisiones, segundo a época, estas são:

Na Monarquia e parte da República: Nesta época o direito estava integrado por poucos negócios jurídicos, era inflexível e rígido, onde a validez jurídica se obtinha mediante a solenidade e a formalidade.

Segundo Gaio existiram 3 tipos de manumisiones:

Por vindicta:

Processo fictício pelo qual um terceiro, previamente lembrado com o amo, comparecia ante o pretor reclamando ao escravo como homem livre, para o qual se lhe tocava com uma varinha chamada vindicta e, ao não se defender o dono, o magistrado confirmava a ratificação do terceiro e lhe outorgava a liberdade, baseando-se na solenidade requerida pela in iure cessio.

Por Censo: Era a inscrição do escravo nos registos do censo, na parte da cidadania, questão que lhe outorgava se liberdade.

Por testamento: Dava-se uma vez que o amo, ao redigir suas últimas disposições, tivesse incluído o desejo de outorgar-lhe sua liberdade a um ou vários escravos. No final da República: Esta manumisão deriva do direito pretoriano, pois reduz as formalidades e, faz valer a equidade e a boa-fé.

Destacam-se as seguintes: A declaração de liberdade feita ante amigos (manumissio inter amicos). A declaração de liberdade dada através de uma carta dirigida ao seu escravo (manumissio per epistolam). A liberdade que dava-se quando o amo permitia que o escravo se sentasse à sua mesa (manumissio per convii adhibititionem ou per mensam).

Durante o principado:

Nesta época a Lei Junia Norbana ( ano 19 d. C.), concedeu o estado jurídico de liberdade aos manumitidos pelo direito pretoriano. Concedia-lhes a condição de Latinos Julianos.

Durante o Império Absoluto:

A manumisão nesta época foi influenciada pelo cristianismo de onde proveu o seu nome de Manumissio in sacrosanctis ecclesiis, que guardava a declaração levada a cabo pelo amo numa igreja, ante a presença dos cristãos. O Imperador Justiniano estendeu as formas de manumisão ao concedê-las como valor às declarações do dono, chamando filius ao escravo em actos públicos ou declarando-o tutor, herdeiro ou adoptado.

Que leis restringiam as manumisiones?

R: As manumisiones foram restringidas por Augusto, em questão do abuso das mesmas, que implicava problemas sociais e raciais, derivando na incrementação de sangue estrangeiro e condutas impróprias, entre outras. Além do imposto de 5% sobre o valor do escravo manumitido, cria certas leis para proteger a mão-de -obra livre, que foram:

Lei Fufia Caninia (ano 2 a. C.): Esta restringia o número de manumisiones feitas por testamento e com este fim se determinou a necessidade de fazer as manumisiones nominativamente, identificando ao escravo por seu nome e limitando o número de escravos que poderiam manumitirse, fazendo-o proporcional ao número dos que se possuísse, são que se desse liberdade a mais de 100 escravos.

Lei Aelia Sentia (ano 4 d. C.): Esta proibia aos amos manumitir a seus escravos menores de 30 anos, exigindo uma idade de 20 anos para o amo e, permitindo-a só no caso de que não se prejudicassem os credores do senhor, mas no entanto, os escravos que tivessem cometido delitos e se lhes manumitiere teriam a condição de dedicticios.

Qual era a situação do escravo liberto?

R: Dentro do direito clássico encontramos 3 classes de libertos:

Os libertos cidadãos: Eram os que desfrutavam de um direito de cidadania limitado em virtude de não ter o jus honorum, o jus connubium, o jus militae (nas suas origens). Tomavam o nome da gens, o nome próprio, o domicílio do manumitente e até à época de Augusto foi-lhes permitido o connubium com ingénuos. O seu status civil estava restringido à jura patronatus, isto quer dizer, que o liberto tinha certas obrigações para com o seu anterior dono, que eram a obrigação de respeitar o manumitente (obsequium) e a sua descendência agnatícia, que conservava no respeito como um direito de tutela; não podia exercer acção penal contra seu patrão e para demandá-lo civilmente requeria autorização do magistrado; estava obrigado a ajudar o patrão e a sua família nas suas necessidades, assunto alterado por uma dívida alimentícia; se morresse sem descendentes nem herdeiros testamentários, a herança passava ao patrão; devia serviços especiais assinalados mediante um contrato declarado no momento da manumisão.O patrão tinha certos deveres para com o seu antigo escravo, que eram assistir e protegê-lo, no referente à administração da justiça; ajudar materialmente o liberto e a sua família; abstenção de acusações importantes e depoimentos de obrigação. Moderação nas exigências dos serviços ou trabalhos.

Os libertos latinos junianos: Obtinham a sua liberdade de um modo não solene de manumissio ou se o amo tinha sobre ele uma dominica potestas. Careciam de direitos políticos e do jus connubium, mas foi-lhe concedido o jus commercium. Não podiam fazer nem herdar por testamento.

Os libertos dedicticios: Eram escravos que durante o seu cativeiro tinham apresentado uma má conduta. Obtinham a pior liberdade, sem direitos políticos, do jus connubium e do commercium. A cidadania romana estava-lhes vetada para sempre e estava-lhes proibido acercar-se de Roma, sob pena de cair na escravatura sem poderem ser libertados.

Em que consistiu o colonato e o direito de patronatus?

R: Existia uma classe intermédia, entre o homem livre e o escravo, chamados colonos. A palavra Colonus significava a condição do homem livre atado `a perpetuidade da terra de outrem, para cultivá-la, através de um pagamento em dinheiro ou em espécie. Tiveram a sua origem em algumas regiões da Mesopotâmia e África, como o Egipto, de onde passa à Península Itálica no século III. Em Roma o colonato estabelece-se, no tempo do Império Babo, devido à pouca quantidade de escravos, consequência da má utilização das manumisiones e reduzidas vitórias militares. Os colonos conservavam o seu estado de liberdade, mas era-lhes proibido desempenhar cargos públicos e manter bens a não ser que o seu protector o permitisse. O direito de patronatus era a faculdade que tinha o patrono sobre o colono, que devia trabalhar a terra do patrono perpetuamente e, em caso de ser vendida, submeter-se-ia à potestade do novo proprietário.

O que era o estado de cidadania?

R: O estado de cidadania consistia no acesso e gozo de privilégios e direitos públicos e privados do ius civile. Também se lhes chamava ingénuos, civis ou quirites, isto é, pessoas que sempre foram livres desde o seu nascimento.

Como se classificaram segundo o estado de cidadania?

R: Segundo o estado de cidadania classificaram-se em direito público e privado.

Do direito público:

Jus sufragium, era o direito de tomar parte das eleições para votar as leis e intervir na eleição de magistrados.

 

 


Questionário de Direito Romano II

Jus honorum, era o Direito de desempenhar magistraturas e funções públicas.

Jus sacrorum, era o direito a desempenhar funções religiosas; o direito de servir nas legiões e em virtude do prestígio que se adquiria e da obtenção de uma parte importante do botim de guerra.

Direito ao nome, que era o direito a usar um prenomen (nome próprio), o nomen (nome comum dos membros da gens) e o cognomen (sobrenome de carácter hereditário) que se acumulava um agnomen (apelido).

Do direito privado:

O ius commercium, que era o Direito a ser proprietário e a realizar negócios.

O ius connubium, que era o Direito a contrair núpcias.

O ius actiones, que era Direito a actuar em justiça.

O ius testamenti factio, que era o Direito a transmitir os seus bens por sucessão e ser constituído herdeiro.

O ius provocatio ad populum, que era o Direito de apelar diante de eleições a imposição de uma pena capital considerada injusta.

Como se obtinha o estado de cidadania?

R: A cidadania podia-se adquirir das seguintes formas:

Por nascimento, em que os filhos seguem a condição jurídica do pai em legítimas núpcias.

Por causas posteriores ao nascimento, que se dava mediante uma manumisão solene.

Por concessão especial de uma autoridade.

Por disposição da lei.

Os imperadores Cláudio, Nero e Trajano outorgaram a cidadania a indivíduos que com o seu património ou actividade realizassem feitos de utilidade para o Estado, como a construção de naves ou edifícios. O Imperador António Caracala na sua Constituição de 212 d. C., outorga por motivos fiscais a cidadania a quase todos os súbditos do Império com exclusão dos dedicticios e os latinos junianos, terminando com a diferença entre cidadãos e não - cidadãos. Depois Justiniano é concedida a cidadania a todos, sendo eliminadas as diferenças entre o direito civil e o das gentes.

Como se perdia a cidadania romana?

R: Perdia-se pelas seguintes circunstâncias:

Por morte.

Por cair na escravatura.

Por adquirir outra cidadania.

Por abandonar sua pátria.

Em consequência de certas penas.

O que era o estado de família?

R: O estado de família, era o lugar dentro da família romana que ocupava um indivíduo de poder ou a ele submetido. Era necessário ser totalmente independente para poder ter plena capacidade jurídica, isto é, ter a qualidade de sui juris.

Como se concebia a família romana?

R: A família romana teve como principal fundamento o poder. Poder absoluto do chefe da família.

Como se classificavam as pessoas segundo o estado de família?

R: Classificavam-se em sui juris, o pater familias (que exercia o poder na família) e os alieni juris (conjunto de sujeitos dependentes deste).

Como se definia o casal romano? Classes.

.R: O casal era a união duradoura e monogâmica entre um homem e uma mulher, com o objecto de procriar filhos. As duas formas de uniões duradouras são as justas núpcias e o concubinato. As justas núpcias eram a convivência duradoura de duas pessoas de diferente sexo (cidadãos romanos), com a intenção de ser marido e mulher e, procriar filhos. No direito romano existiram duas formas de casal:

Justas núpcias cum manu, que era o rendimento da mulher à família do marido no lugar de filha de família, no caso de o seu marido ser sui juris, ou de neta, se o marido era alieni juris, perdendo todos os direitos agnaticios da família do marido. Esta podia celebrar-se de três formas:

Usus, que se dava pela convivência do marido com a mulher durante um ano.

Confarreatio, que era de uso exclusivo de patrícios.

Cerimónia religiosa que acompanhava ao casal. Celebrava-se perante o pontífice máximo ou o sacerdote de Júpiter (flamen dialis) e dez testemunhas, no qual os recém-casados faziam mútuas declarações solenes oferecendo um pão de trigo a Júpiter.

Coemptio, que consistia numa venda fictícia da mulher ao marido com a assistência do pater familias da domus à qual ingressa ou do seu tutor se é sui juris.

Justas núpcias sine manu, no qual o marido não tinha poder algum sobre a mulher que continuava a pertencer à sua pater familias natural. Como consequência, não se modificava a condição da mulher e o património dos esposos continuava separado, no entanto, considerou-se de justiça que a mulher contribuísse para o sustento do lar, tendo-se instituído o costume do dote.

Quais eram os requisitos para contrair matrimónio Roma?

R: Os requisitos para contrair justas núpcias eram os seguintes:

Capacidade jurídica, sendo ambos cidadãos romanos.

Capacidade sexual, isto é, que ambos fossem púberes, 12 anos na mulher e 14 no homem.

Consentimento do pater famílias, que era um requisito indispensável para aqueles alie juris que desejavam casar-se.

Consentimento dos contraentes, que era a capacidade das pessoas que desejam casar-se expressar o seu consentimento, sem vícios.

Quais eram os efeitos do casal romano?

R: Os efeitos do casal romano eram sobre diferentes indivíduos:

Sobre os filhos:

O direito de vida e morte.

O direito de abandonar o filho.

O direito de vender aos seus filhos

Em relação aos bens, o único com direito a um património era o pater familias e o que adquirissem os filhos incorporava-se nesse património.

Como se dissolvia o matrimónio em Roma?

R: O matrimónio romano dissolvia-se pelas seguintes causas:

A morte de um dos cônjuges, em que o marido podia contrair matrimónio de novo e de imediato, mas a mulher tinha de esperar dez meses, tendo como objecto a filiação paterna do filho que nascesse, sob pena de infâmia.

Pela capitis diminutio máxima de qualquer dos cônjuges.

Pela capitis deminutio média.

Pela perda da cidadania romana.

Por ocorrer um impedimento, como no caso do pai do marido adoptar a sua nora, convertendo-se em irmã de seu esposo.

Por divórcio, em que a dissolução matrimonial por declaração unilateral, feita por um dos cônjuges ou por ambos.

Defina esponsales, concubinato, casal sine connubio e conturbenio.

R: Os esponsales consistiam numa promessa feita pelos noivos ou seus pater familias para a celebração de um futuro matrimónio.

O concubinato consistia numa união de ordem inferior, duradoura e estável, entre um homem e uma mulher sem que existisse afectio marital para converterem-se em marido e mulher.

O matrimónio sine connubio, era aquele, em que podiam contrair todos os que não tivessem o jus connubium; isto é, entre um cidadão romano e uma peregrina, ou uma latina, ou entre dois peregrinos.

O contubernio consistia numa união de fato, entre uma pessoa livre e um escravo. Não produzia efeitos jurídicos e os filhos seguiam a condição da mãe.

O que era a pátria potestade? Fontes.

R: A pátria potestade é o poder que detinha um chefe da família sobre os seus descendentes (pater familias). Era exercida por cidadãos romanos sobre os seus descendentes, e tinha por objecto o interesse do chefe da família, correspondia-lhe a pátria potestade ao ascendente de sexo masculino de mais idade, não sofrendo modificações em razão da idade ou do matrimónio dos filhos, e nunca podia ser exercida pela mãe. As fontes da pátria potestade são as seguintes:

Por casamento justae nupciae, ou seja, o casamento legítimo, reconhecido pelo jus civile.

Por adopção, que é a Instituição de direito civil, por meio do qual ingressavam na família, em virtude de um acto solene, pessoas alheias a ela, na qualidade de filhos ou netos.

Por legitimação, que era o procedimento reconhecido pelo direito civil, pelo qual um pai adquiria a pátria potestade sobre o seu filho natural nascido de um concubinato.

Nesta situação encontravam-se os impúberes sui juris e as mulheres púberes sui juris.

Existiam diferentes classes de tutela, como:

Tutela testamentaria, quando o pater famílias nomeava um tutor no seu testamento para os seus filhos impúberes, que se convertiam em sui juris ao mirir o pater famílias.

Tutela legítima, era aquela que por disposição da Lei das XII Tábuas outorgava-se ao agnado mais próximo do impúbere ou à falta deste aos gentis, desde que não existisse tutela testamentária.

Existiram outras divisões de tutela legítima, que são as seguintes:

Tutela legítima do patrono, na qual os libertos ou escravos, manumitidos têm por tutor a seu patrão e à morte deste, os seus descendentes.

Tutela do ascendente emancipador, era a que se reservava ao ascendente ao emancipar o seu filho.

Tutela fiduciária, que se dava a terceiros que tinham intervindo na emancipação, ao realizar a terceira manumisão de acordo com o direito clássico e desde a época do Imperador Justiniano aos filhos agnados do pater famílias emancipador, cuja tutela sobre os seus antigos irmãos é denominada de tutela fiduciária.

Tutela dativa: Era outorgada pelo magistrado à falta de tutor testamentário e tutor legítimo. A este tutor, chamou-se de tutor atilianus ou datibus.

O que era a manus?

R: Consiste no poder sobre as mulheres que contraíssem casamento, seja com o pater familias (esposa), ou com os seus filhos (noras) desde que este casamento se realizasse in manu (submetida ao poder marital). Este submetimento pelo casamento caiu em desuso no final da República.

Como se representavam os incapazes?

R: Os incapazes, isto é, as pessoas que careciam de capacidade para agir no campo jurídico, como os infantes, os impúberes, as mulheres sui juris solteiras, os dementes, os pródigos e os menores de 25 anos. Estes devido à sua incapacidade, foram supridos de representantes legais, que eram os tutores ou curadores.

Que era a tutela? Classes.

R: A palavra tutela provêm do substantivo latino “tutela ae”, que significa protecção ou defesa e tutela ae prove de tutoraris “ari” verbo que significa fundamentalmente defender, guardar, preservar, sustentar, socorrer. Podemos considerá-la como o poder outorgado pelo direito civil a uma pessoa com o objecto de que esta proteja a outra incapaz por razões de idade ou sexo.

Que era a curatela?

R: A curatela era o poder outorgado pelo direito civil a uma pessoa com o fim de a representar e proteger as pessoas incapazes de agir, seja por uma causa particular ou acidental.

Quem estava sujeito a tutela e a curatela?

R: Os que estavam sujeitos à tutela eram os infantes (menores de 7 anos) e, os impúberes (homens e mulheres que não tivessem atingido a idade de 14 e 12 anos). Assim, as mulheres púberes sui juris (tutela mulierum, estavam sujeitas a curatela e os furiosi (enfermos das suas faculdades mentais com intervalos de lucidez), do pródigo (pessoa que dilapidava os bens que tivesse recebido dos seus parentes paternos ab intestato e mais tarde a todos aqueles que também dilapidassem bens recebidos por testamento), do menor púbere de 25 anos (a cura minorum). Existiam casos especiais de curatela de impúberes.

Que eram as pessoas morais? Classes.

R: As pessoas morais, careciam de existência material e eram consideradas ficções, às que o ordenamento jurídico lhes reconhecia certa capacidade de direito.

Distinga entre corporações e fundações.

R: Distinções entre corporações e fundações:

As corporações são o conjunto de pessoas reunidas para realizar fins lícitos. Devia estar composta de pelo menos de 3 indivíduos, a adopção de um estatuto que regesse a sua organização e funcionamento, determinando assim, os direitos e obrigações dos seus membros; a intenção de constituir-se numa unidade com um fim lícito; a formação de um fundo comum destinado a solver os gastos da colectividade e a presença de um representante ou síndico para que em nome da associação administrasse os seus negócios. Entre as suas características está a existência de independência dos seus componentes, o representante da corporação actua em seu nome e não dos seus integrantes e o seu património é independente dos seus membros. Os créditos, dívidas e bens pertencem à associação.

As fundações são a afectação de um património destinado a um determinado fim. São fundações os patrimónios afectos a fins privados, em cujo caso, a sua finalidade era alheia a toda ideia de lucro e perseguia um objectivo assistencial ou hospitalar. Este tipo de estabelecimentos de beneficência foi desenvolvido pelo cristianismo. A herança jacente consiste no estado em que se encontram os bens hereditários antes da aceitação da herança pelo herdeiro

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Exemplo: “Aquele que, por acção ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.” Neste caso, a hipótese é a parte não sublinhada, o dispositivo é a parte sublinhada e o liame é o vínculo de dependência entre o acto ilícito e o dever de reparação.

 

 


Lei Física ou Natural

A Lei Física, na sua estrutura gramatical, não difere da norma jurídica, sendo constituída de um facto anterior, um facto posterior e uma relação. Existe uma clara distinção entre ambos os conceitos, em que, ao contrário da norma jurídica cujo nexo ou liame entre os factos anteriores e posteriores refere-se, na forma de imputação, ao “deve ser”, na lei natural, a relação refere-se ao que “é” ao “ser”.

Vejamos um exemplo de Lei Natural. “Ao misturarem-se dois átomos de hidrogénio e um de oxigénio, obtém-se uma molécula de água (H2O). O facto anterior ou causa (não sublinhado) é a mistura dos átomos, o facto posterior ou efeito (sublinhado) é a obtenção da molécula e o nexo (relação) está presente entre a causa e o efeito.

 

Critérios para distinção entre a Norma Jurídica e a Lei Natural

Critério

Norma Jurídica

Lei Natural

Estrutura

Se é A, deve ser B Se é A, é B

Função

Impõe normas de conduta aos homens Explica relações entre fenómenos da natureza

Observância*

Admite a violação, a inobservância A inobservância é cientificamente inadmissível

Origem

Criada conforme as necessidades sociais Descoberta através das relações naturais

Aplicação

Impõe-se ao facto que está em conflito Está subordinada ao facto que descreve

Validade

Particular e eventual ó aqui e agora

Universal e permanente ó todo lugar e sempre

* A inobservância da norma jurídica não a afecta; a norma aplica-se à vontade dos homens que sempre é incerta, motivo pelo qual é provida de sanção. No caso da lei natural, que representa relações constantes de factos e seres sem vontade e que são sempre certas, a violação seria prova de que a lei é falsa e da sua destruição.

 

 


A Ciência do direito e a sua relação com outras ciências

Ciência do Direito

A palavra Ciência advém do latim (scire: saber, conhecer) e, em sentido mais amplo, pode ser definida como “o conhecimento das coisas pelas causas”. Na acepção vulgar são ideias que se vão depositando vagarosamente, como que em aluvião, sem ordenação ou orientação, no sentido filosófica é um saber metodicamente fundado, demonstrado e sintetizado.

Tendo em vista estas definições da ciência, das descobertas do quotidiano e da ciência das teorias demonstradas, podemos encontrar outra definição, a de Ciência Jurídica. À primeira vista, tal definição parece-nos bastante simples, uma vez que a ciência jurídica tem por objecto de estudo o “Direito”, mas é justamente aí, entre as aspas, que reside a complexidade, pois o Direito tem vários sentidos.

Tanto pode significar ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de regras que indica ao homem como agir, quanto a ciência que o estuda e que os romanos denominavam de Iurisprudentia. Veremos os diversos sentidos de Direito, bem como, as suas formas. Como se trata de uma ciência ética e normativa é importante estudá-la em conjunto com as demais ciências com as quais se relaciona.

Ciência do Direito é o estudo metodológico das normas jurídicas com o objectivo de descobrir o seu significado e construir o sistema jurídico, bem como, o de estabelecer as suas raízes sociais e históricas.

Relação da Ciência do Direito com Outras Ciências

O Direito deve ser estudado em conjunto com outras ciências que são fundamentais para a sua compreensão, bem como pelo modo como relacionam. Algumas, entre das principais ciências:

I. Sociologia - É impossível compreender o Direito sem a Sociologia, dado estudar os factos sociais e o direito nada mais é que um facto social que resulta de diversos factores (religiosos, morais, económicos, etc.). A Sociologia trata das conexões e relações das classes e fenómenos sociais, além dos costumes e normas sobre os quais o direito se funda. Para além do mais, é a ciência das instituições sociais (família, propriedade, etc.) tão importantes para o Direito e dela deriva a sociologia jurídica, importante para a compreensão das relações sociais (factos).

II. História - É inegável a importância da História para o jurista, pois o Direito é um fenómeno histórico com um largo passado emaranhado com outros factos e fenómenos. Como compreender as declarações de direito sem falar das revoluções Americana e Francesa? Ou o direito laboral sem a Revolução Industrial? Seria possível imaginar o direito contemporâneo sem pensar no Direito Romano? A História mostra ao jurista os erros e acertos do passado e os efeitos das legislações antigas, mostrando os caminhos que devem e os que não devem ser percorridos.

III. Economia – É a ciência que visa alcançar e utilizar as condições materiais para satisfazer as necessidades de bem-estar do homem, e tem estrita afinidade com o Direito, pois parte deste é influenciada pelos factos económicos. Por exemplo, as crises económicas que induzem a criação de leis especiais para congelamento de arrendamentos e salários.

IV. Moral – É de suma importância para o Direito o estudo da Moral que, versa sobre as normas de conduta. O Direito Antigo funda-se na Moral e na Religião - preceitos como, não matar (homicídio -Direito Penal), não causar dano injusto (obrigação de reparar) e honrar a palavra dada (base do sistema contratual).

V. Ciência Política - O objecto de estudo da Ciência Política é o poder e o governo do Estado, estritamente relacionada ao Direito, visto que o direito estatal é o direito por excelência no mundo actual. É importante para o Direito Constitucional.

VI. Filosofia - A Ciência do Direito estuda o fenómeno jurídico, como se apresenta no tempo e no espaço, a Filosofia averigua as condições (causas, razões, circunstâncias) mediante as quais a realização é possível no tempo e no espaço.

VII. Antropologia - É a ciência que se ocupa do homem e tem por objecto o estudo e a observação os tipos dos grupos humanos.

VIII. Ciências Auxiliares do Direito - O Direito também possui ciências auxiliares, entre as quais, destacam-se as seguintes:

- Medicina Legal, que auxilia o direito penal com noções que lhe são próprias, como nos casos de aborto, morte, lesão corporal, etc., bem como em casos de interdição ou inimputabilidade por razões de insanidade, em que se aplica ao Direito Civil e ao Direito Penal.

- Psicologia Jurídica, é a parte da psicologia ao serviço do judicial que serve-se dos resultados dos estudos sobre processos psicológicos, visando descobrir falsos testemunhos e os autores dos delitos.

- Criminologia, estuda o criminoso e o crime e a forma como são estabelecidos. Analisa o crime como facto; expressão da personalidade e do meio social, não no sentido jurídico ou da sanção, não como lei, mas averiguando os motivos que o levaram a delinquir. Acrescem um conjunto de ciências que a auxiliam como a Antropologia Criminal, Psicologia Criminal, Sociologia Criminal e a Criminalística.

 

 


O Direito: definições, sentidos e a sua relação com a moral

Definições e Conceitos de Direito

Observemos alguns dos principais conceitos de Direito:

1. A) Direito é uma ordenação bilateral atributiva das relações sociais em função do bem comum.

2. Iustitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi.”2 (Ulpiano)

3. ”Natura juris ab homine repetenda est natura.”3 (Cícero)

4. Jus est realis ac personalis hominis ad hominen proportio, quae servata servat societatem; corrupta, corrumpit." 4 (Dante Alighieri)

A Intuição de Dante Alighieri

Meditemos ao longo de dois parágrafos sobre este sentido sobre o que foi escrito na Divina Comédia, como um nobre serviço ao Cristianismo, tal como fez Michelangelo, com pincéis, no tecto da Capela Sistina, e deixou-nos uma brilhante definição. Destaca que a proporção do Direito é medida entre os homens.

Numa análise mais profunda, dizemos que delimita o Direito no campo das relações, a princípio, enquadrando-o simultaneamente no grupo das relações reais e pessoais e ainda especifica que entre si, só as constituídas entre os homens. O divino poeta mostra-nos que o objecto do Direito é variável, mas o seu sujeito é sempre o homem.

Sentidos da Palavra Direito

É fundamental compreender que o Direito apresenta diversos sentidos. Pode ser empregue, no sentido de jurisprudência, justiça, ciência, ser objectivo, ser subjectivo. Vejamos algumas desses sentidos comuns, com uma breve definição para os não descritos.

  • Jurisprudência "Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.5" Com estas palavras, Ulpiano mostrou-nos a jurisprudência que se relaciona directamente com a prudência do jurista, a actividade de interpretar as normas, sentido que deve ser conservado. Actualmente, este sentido indica posições reiteradas dos tribunais sobre determinado assunto ou soluções administrativas.
  • Justiça - Quando se afirma que alguém  luta pelo "direito", emprega-se o termo no sentido de justo. Emprega-se a palavra "Direito", em sentido axiológico, como sinónimo de Justiça.
  • Direito Objectivo e Subjectivo - Quando dizem que uma pessoa possui determinado direito, refere-se ao direito objectivo; quando se afirma que alguém usa o Direito em seu favor, diz-se direito subjectivo.

 

 



Direito e Moral

Os povos da Antiguidade como os gregos, egípcios, babilónios e chineses desconheciam a distinção entre o Direito e a Moral. Longe de os separar, jurisconsultos romanos deram o primeiro passo - "no omne quod licet, honestum est" nem tudo o que é lícito é honesto. Hoje, é visível esta diferença através das seguintes características:

 

Distinção entre Direito e Moral

Características

Direito

Moral

Bilateralidade

Bilateral Atributivo (direitos e  deveres)

Unilateral Imperativa (deveres)

Coercibilidade

Coercível (coage para se fazer cumprir)

Incoercível – incompatível com coerção

Exterioridade

Externo (Basta a atitude externa)

Interna (Necessita da adesão interna)

Heteronomia

Heterónomo (imposto pelo poder público)

Autónoma (imposta pela consciência)

Deveres

Para com os outros indivíduos

Para consigo, com Deus e com os outros

Objectivo

Buscar a abstenção do mal e prática do bem

Evitar que se lese ou prejudique alguém

Regras

Definidas (Códigos e Leis)

Difusas (consciência da sociedade)


Diversas normas de contorno moral passaram ao campo do direito, em virtude do legislador, em certo momento, atribuir-lhes força coerciva, ao julgar conveniente, impondo uma sanção para a sua desobediência como, por exemplo, a perda do pátrio poder por prática de acto contrário à moral.

Dividimos a moral em Natural e Positiva:

1. Moral Natural, é a noção do bem captada directamente da natureza e não de um acordo humano.

2. Moral Positiva, é a noção de bem para determinado homem, loca e época. Ao contrário da Moral Natural, varia com o tempo e o espaço.

Heinrch Heinkel divide-a em:

a. Moral Autónoma, é a noção do bem particular pertença da consciência, exigindo uma vontade livre.

b. Ética Superior Religiosa, é heterónoma quando os preceitos religiosos vão contra a vontade.

 

c. Moral Social - é heterónoma quando impõe ao indivíduo costumes sociais que a contrariam

Pode-se considerar noção de bem "tudo aquilo que promove o homem de forma integral e integrada. Também se torna necessário mencionar algumas normas morais como, por exemplo, a gratidão (reconhecimento, agradecimento), a cortesia (delicadeza),   a urbanidade (afabilidade, civilidade), a educação (polidez) e a probidade (integridade, honradez).

 

Direito positivo e direito natural/direito objectivo e direito subjectivo

Direito Positivo

Direito positivo é constituído pelo conjunto de Leis e Normas Jurídicas de uma sociedade política, aplicado no tempo em determinado território.

 

O Direito Positivo é  todo o direito escrito e com diversas características que o definem, entre as quais, é importante destacar as seguintes:

  • Dimensão Temporal - Vigora a partir de certo momento histórico e deixa de existir quando é revogado.
  • Dimensão Territorial – Vigora e tem eficácia em determinado espaço ou território geográfico.
  • Carácter Formal - É estabelecido por meio de uma fonte formal e de diversas formas (leis, decretos, etc.).
  • Hierarquia - As normas submetem-se a outras de maior importância como, por exemplo, a Constituição.
  • Autocontrole - Controla-se por si desde a sua criação até à sua revogação.

Direito Natural

O Direito Natural é concebido pelo jusnaturalismo actual como um conjunto de amplos princípios a partir dos quais, o legislador deverá ajustar a norma jurídica. Os princípios mais adoptados são, o direito à vida, direito à liberdade, direito à participação na vida social, direito à união entre os seres para procriação da prole, direito à igualdade e oportunidade.

Características do Direito Natural

Universalidade

Igual a todos os povos

Perpetuidade

Válido para todas as épocas

Imutabilidade

Não se modifica, assim como a natureza humana

Indelével

Não pode ser esquecido pelo coração e pela consciência

Indispensabilidade

É  um direito irrenunciável

Unidade

Igual para todos os homens

Obrigatoriedade

Obrigatório a todos os homens

Necessidade

Nenhuma sociedade pode viver sem o Direito Natural

Validade

Os seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem

Segundo São Tomás de Aquino, uma lei não é verdadeiramente lei se não deriva da lei natural; se, em certo momento, se afastar da lei natural, não é uma lei, mas a sua violação. Definimos o Direito Natural, como aquele que a Natureza ensinou a todos os animais - quod natura omnia animalia docuit.

Direito Objectivo e Direito Subjectivo

Direito objectivo é o conjunto de normas que se dirige e vincula todos os homens; a consideração do Direito como norma agendi.

 

Direito subjectivo é a faculdade que o indivíduo tem de invocar a norma a seu favor, a facultas agendi, que,   para Jhering, é o interesse juridicamente protegido, para Gropalli, o poder de agir, garantido pela norma jurídica, para a satisfação de um interesse.

 

Exemplo: "A Constituição garante o Direito de Propriedade, fazendo tal norma parte do Direito Objectivo, mas, a partir do momento em que uma pessoa invoca a norma constitucional para defender a sua propriedade, está a empregar o Direito Subjectivo ao qual corresponde esta pretensão,   a faculdade de litigar a prestação jurisdicional do Estado6.

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