JORGE RODRIGUES SIMAO

II. TEORIA DO BEM JURÍDICO

1. Noção

O direito penal tem como objectivo proteger bens jurídicos fundamentais.

O Professor Figueiredo Dias define bem jurídico como expressão do interesse de uma pessoa ou da comunidade, ou seja, a integridade do Estado, vão-se assentar na própria pessoa ou na comunidade.

O objecto do direito penal, é socialmente relevante e fundamental para a integridade do Estado.

A noção material de crime é todo o comportamento humano que lesa ou ameaça a lesão de bens jurídicos fundamentais.

A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e não direitos remonta a Birnbaum (século XIX), que afirmou que os crimes não lesam direitos, mas sim bens, isto é, entidades para além da própria ordem jurídica.

Os bens jurídicos não são realidades palpáveis, concretas, são antes valores da existência social.

Não é efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles já existem, preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurídica transforma esses bens em bens jurídicos.

Estes bens são interesses de coexistência social; são valores reputados fundamentais à própria existência da sociedade organizada como Estado. Os comportamentos que agridam, lesem, ponham em causa, façam perigar esses interesses, devem ser objecto de uma reacção.

O direito penal não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurídico; deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurídicos que, por outro lado, têm de ser bens jurídicos fundamentais, daí o carácter subsidiário e fragmentário do direito penal.

O direito penal só deve intervir para proteger bens jurídicos fundamentais, ou seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do próprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das suas valorações éticas, sociais e populares.

O direito penal justifica a sua intervenção, não só devido à natureza dos bens jurídicos em causa, que têm de ser bens jurídicos fundamentais, mas também atendendo à intensidade da agressão que é levada a cabo para com esses bens jurídicos.

 2. Evolução do conceito de bem jurídico

Existem várias perspectivas:

1) Concepção liberal ou individual

Ligada ao liberalismo e a Füerbach, constata-se que há crime quando se verifica uma lesão de bens jurídicos que estão concretizados na esfera jurídica de um determinado indivíduo. Portanto, uma lesão de valores ou interesses que correspondem a bens jurídicos subjectivos.

2) Concepção metodológica

Procuram ver no bem jurídico um papel voltado para uma função interpretativa. Fornecer fórmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretação dos tipos legais de crimes. O bem jurídico tem como papel fundamentar a intervenção do direito penal.

3) Concepção social

Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados na esfera jurídica de um indivíduo, podem estar efectivamente imanentes à colectividade social.

Não necessitam, de ser individualmente encabeçados na esfera social de um determinado sujeito em concreto. Os bens jurídicos são vistos numa óptica social, como bens universais pertencentes à colectividade.

4) Concepção funcional

Podia-se ver nos bens jurídicos, funções que desempenhavam no desenvolvimento da sociedade, ou seja, as funções sociais desempenhadas por esses bens.

3. Concepção mista

O Professor Figueiredo Dias, diz que os bens jurídicos são uma combinação de valores fundamentais, por referência à axiologia constitucional, que visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valorações éticas, sociais e culturais. Portanto, uma concepção mista dá ênfase a uma combinação individualista, social ou mesmo funcional do bem jurídico.

Os bens jurídicos tutelados pelas diferentes incriminações têm de estar de acordo com a Constituição, significando, que tem de estar em harmonia com o princípio da representatividade política e com o princípio da reserva de lei formal. É a Assembleia da República que deve efectivamente escolher quais são esses valores e interesses que carecem de tutela jurídico-penal.

 4. Princípios fundamentais (5)

Em harmonia com os princípios imanentes a um Estado de direito democrático, só deve haver criminalização de comportamentos humanos, quando a tutela conferida por outros ramos de direito, não seja suficiente para acautelar esses bens jurídicos. É o princípio da subsidiariedade do direito penal.

As restrições limitam-se ao necessário, ou seja, se outros ramos do direito através das suas sanções, forem suficientes para acautelar a manutenção desses bens jurídicos, então não se justifica a tutela do direito penal, porque deixa de ser necessária. É o princípio da necessidade.

Os princípios da necessidade e da subsidiariedade conjugam-se. O direito penal só deve intervir quando estejam em causa bens jurídicos fundamentais e que outros ramos de direito não sejam suficientes para salvaguardar tais bens. À ideia de necessidade, temos como corolário de que a pena deve ser necessária.

Em harmonia com o princípio ou com o carácter fragmentário do direito penal, não são todos os bens jurídicos que deve tutelar, mas tão só os que o artigo 18.º CRP indica como sendo bens fundamentais.

O princípio da proporcionalidade, afirma que intensidade com que se devem restringir os direitos fundamentais do cidadão é variável consoante a maior ou menor necessidade que existe de tutelar outros bens jurídicos fundamentais, por referência à gravidade dos bens jurídicos em questão.

A teoria do bem jurídico, legítima a intervenção do direito penal nos quadros valorativos do artigo 18.º CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de crítica argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:

Se esses bens jurídicos que o legislador resolve tutelar quando cria incriminações:

-          São um bem jurídico fundamental, e se o não forem, a tutela do direito penal é inconstitucional;

-          Permitem verificar se a intensidade da agressão justifica a tutela do direito penal, isto é, se é efectivamente necessária a tutela do direito penal ou se outra tutela será suficiente;

-          Permitem dizer se o legislador ordinário respeitou a axiologia constitucional nas diferentes incriminações e nas inserções sistemáticas dos diferentes tipos legais de crime;

-          -Permitem verificar se o princípio da proporcionalidade do direito penal, assente nas diferentes gravidades de ilícito devem corresponder a diferentes tipos de penas, ou seja, se tal situação se verifica ou não.

5. Relação entre ordem jurídica penal e ordem jurídica constitucional

O Professor Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, ou seja, que os bens jurídicos, são exclusivamente definidos na Constituição. Só não ordem constitucional, é possível identificar os bens jurídicos que a ordem jurídica vai defender.

O direito penal está restringido à tutela de bens jurídico constitucionalmente consagrados. Tem o compromisso de proteger os bens jurídicos constitucionalmente consagrados.

- Direito Penal de justiça, clássico ou primário, corresponde ao núcleo de bens jurídicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Código Penal;

- Direito Penal secundário é todos os bens jurídicos que estão consagrados na Constituição, mas não na parte dos direitos, liberdade e garantias. Não devem ser tratados no Código Penal, mas em legislação avulsa.

Não há uma exclusiva vinculação da ordem penal à constitucional. A ordem constitucional identifica valores fundamentais. Na ordem social, encontram-se valores que podem fazer intervir o direito penal, ou seja, valores que poderão não estar referidos constitucionalmente.

Não há correspondência total da ordem penal na ordem constitucional.

(5) N.º 2 do Artigo 18 da CRP.