A Península Ibérica não constituiu excepção a este princípio; eram indicadores de introdução do direito romano renascido, já nos finais do século XII, as regiões hispânicas que tinham maior contacto com o resto da Europa - seria o caso da Catalunha; contudo, e em bom rigor, apenas ao longo do século XIII, é que o movimento romanístico atingiu verdadeiramente os países aquém-Pirenéus.
Em Portugal, não obstante o conhecimento dos textos dos Glosadores por parte de alguns colaboradores dos nossos primeiros reis (Mestre Alberto, chanceler de Afonso Henriques, o Mestre Julião e o Mestre Vicente, são disso exemplo), por força de algum relacionamento com a Itália e a França, não se pode ainda falar de um novo surto jurídico ou de uma recepção efectiva da romanística e da canonística medievais.
Esta recepção do direito romano renascido foi, portanto, um movimento progressivo e moroso; mais rápido e eficaz nos meios próximo da corte e dos centros de cultura eclesiástica do que nos pequenos núcleos populacionais; para que se possa falar de efectiva recepção do direito romano renascido, torna-se necessária a prova de que este tenha entrado definitivamente na prática dos tribunais e do tabelionato, que exercia influência concreta na vida jurídica do país.
1.5. Factores de penetração do direito romano renascido na esfera jurídica hispânica e portuguesa
Importa agora referir alguns elementos determinantes na penetração do direito romano renascido nos estados Peninsulares; de um modo geral, a recepção desse direito fez-se a partir das mesmas causas verificadas noutros países europeus, assumindo desde logo particular relevância, as já aludidas presenças de estudantes peninsulares em Bolonha e a criação de universidades; citemos então, sucintamente, essas causas:
a) Estudantes peninsulares em escolas jurídicas italianas e francesas e jurisconsultos estrangeiros na Península - existem testemunhos de uma presença significativa (desde os começos do século XIII) de estudantes peninsulares, com predomínio de eclesiásticos, em centros italianos e franceses do ensino de direito (as preferências, contudo, recaiam na Universidade de Bolonha); dentro destes legistas e canonistas, vulgarmente apelidados de letrados, atinge particular notoriedade um jurista português: João de Deus; estes letrados, à semelhança do que acontecia com alguns famosos jurisconsultos estrangeiros que ascendiam, muitas vezes, a chanceleres e conselheiros do monarca, acabavam por ocupar lugares destacados do ensino, na carreira eclesiástica e na política;
b) Difusão do Corpus Iuris Civilis e da Glosa - naturalmente, que os estudantes quando regressavam do estrangeiro, traziam consigo, via de regra, os textos relativos à disciplina que cultivavam; compreende-se deste modo, a enorme difusão e multiplicação do Corpus Iuris Civilis e da respectiva Glosa; tal ocorrência, veio a revelar-se como um instrumento determinante e histórico no incremento do direito comum;
c) Ensino do direito romano nas Universidades - o surto universitário não tardou a espalhar-se à Península; entre nós, sabe-se que foi no tempo de D. Dinis que surgiu o Estudo Geral (discute-se a data exacta da sua criação, que deve ter ocorrido entre 1288 e 1290); a sede da Universidade foi transferida diversas vezes entre Lisboa e Coimbra, mas o que importa salientar é que os cursos jurídicos ocuparam desde o começo uma posição destacada no âmbito do nosso Estudo Geral (recorde-se a bula do Papa Nicolau IV, de 9 de Agosto de 1290, que confere à nossa Universidade, a possibilidade de licenciar em direito canónico e direito civil, podendo os diplomados ensinar em toda a Cristandade);
d) Legislação e prática jurídica de inspiração romanística - releva-se a importância da influência do direito comum nas leis e noutras fontes jurídicas nacionais, bem como, ao nível da prática jurídica, com particular incidência no domínio tabeliónico.
e) Obras doutrinais e legislativas de conteúdo romano - enquadram-se no movimento global de difusão romanística peninsular, algumas obras jurídicas, de índole doutrinal e legislativa, inicialmente escritas em castelhano e posteriormente traduzidas para português, o que revela a sua importância, inclusive como fontes subsidiárias; salienta-se o Fuero Real, que basicamente consistiu numa compilação das normas jurídicas municipais baseada em preceitos do Código Visigótico, e, as Siete Partidas, que constituíram uma exposição jurídica de carácter enciclopédico, essencialmente inspirada no sistema de direito comum romano-canónico.
1.6. Escola dos Comentadores
Durante o século XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurídica - a Escola dos Comentadores, assim chamada porque os seus representantes utilizavam o comentário como instrumento de trabalho característico; à semelhança do que ocorreu com os Glosadores a respeito da glosa.
Dois aspectos explicam o aparecimento desta nova orientação do pensamento jurídico: a decadência da Escola dos Glosadores e o prestígio e a generalização do método dialéctico ou escolástico; esta nova filosofia, caracteriza-se, antes do mais, por uma aberta utilização da dialéctica aristotélica no estudo do direito:
Os novos esquemas de exegese dos textos legais são agora acompanhados de um esforço de sistematização das normas e dos institutos jurídicos muito mais perfeito do que o dos Glosadores; encara-se a matéria jurídica, predominantemente, de uma perspectiva lógico-sistemática e não, sobretudo, exegética; para tanto, articulam-se parâmetros analíticos, filológicos e sintéticos; a atitude do Comentadores foi de grande pragmatismo - voltaram-se para a dogmática dirigida à solução dos problemas concretos; em vez de estudarem os próprios textos romanos, aplicaram-se, de preferência, às glosas e, depois, aos comentários sucessivos que sobre elas iam sendo elaborados; ao lado de tais elementos, socorreram-se de outras fontes, designadamente de costumes locais, dos direitos estatutários e do direito canónico, chegando assim, à criação de novos institutos e de novos ramos de direito.
O período mais criativo dos Comentadores decorre dos começos do século XIV aos meados do século XV, e, tem em Bártolo o seu máximo intérprete; assim como Irnério simboliza o século XII e Acúrsio o século XIII, Bártolo é o jurisconsulto mais famoso do século XV, quer pela sua extensa produtividade, quer pela influência que exerceu; os seus comentários adquiriram prestígio generalizado, tornando-se, não raras vezes, fonte subsidiária de direito no ordenamento jurídico de vários países europeus (em Portugal, as Ordenações determinaram a sua aplicação supletiva ao lado da Glosa de Acúrsio).
Os aspectos básicos da metodologia dos Comentadores foram a utilização dos esquemas mentais dialécticos ou escolásticos, o afastamento crescente da estrita letra dos textos justinianos, interpretados ou superados de maneira desenvolta, a utilização de um sistema heterogéneo de fontes de direito e o acentuado pragmatismo das soluções.
Tudo isto contribuiu decisivamente para um avanço significativo da ciência jurídica e a sua maior conformidade às necessidades da época; daqui resultaram os alicerces de instituições e novas disciplinas que não tinham assento no direito romano: direito comercial e marítimo, direito internacional privado, direito civil, direito penal e direito processual.
Ao longo da segunda metade do século XV, inicia-se o declínio dos Comentadores; o seu método escolástico tinha permitido descobrir o verdadeiro espírito (“ratio”) dos preceitos legais; no entanto, logo que se passou a um emprego rotineiro, conduziu à estagnação e à mera repetição de argumentos e de autores; segue-se um período de uso e abuso do princípio da autoridade e o excesso de casuísmo; os juristas perderam a preocupação da originalidade, limitando-se agora, a enumerar e citar, a propósito de cada problema, não só todos os argumentos favoráveis e desfavoráveis a determinada solução, mas também a lista de autores num e noutro sentido - a “opinião comum” ou mesmo a “opinião mais comum”, assim obtida, era considerada a exacta.
1.7. O direito canónico e a sua importância
Abordou-se até agora o problema do renascimento do direito romano e da correspondente recepção em Portugal. Cabe de seguida, aludir à renovação simultânea verificada no âmbito do direito canónico e à influência que exerceu entre nós.
1.8. Conceito de direito canónico
Entende-se por direito canónico, o conjunto de normas jurídicas que disciplinam as matérias da competência da Igreja Católica; entre outras designações que tem recebido, destaca-se a de direito eclesiástico; as fontes de direito canónico, quanto ao seu modo de formação, podem ser de duas espécies;
A saber:
a) Fontes de direito divino - constituídas pela Sagrada Escritura (Antigo e Novo Testamento) e pela Tradição (ensinamentos e preceitos de Jesus Cristo não consignados por escrito, mas só transmitidos oralmente);
b) Fonte de direito humano - às fontes atrás citadas, acrescentou-se o costume (influência romana), já pertencente aos modos de formação do direito humano; são inúmeras, a partir do século IV, as normas jurídico-canónicas derivadas de fontes de direito humano: os decretos ou decretais dos pontífices romanos (quanto à forma podem ser bulas, breves, etc.); as leis ou cânones dos concílios ecuménicos; os diplomas emanados de autoridades eclesiásticas infra-ordenadas (bispos, superiores de ordens religiosas); concórdias ou concordatas (acordos entre o monarca e a Santa Sé; a doutrina e a jurisprudência, integradas, respectivamente, pela obra científica dos canonistas e pelas decisões da jurisdição eclesiástica.
1.9. O direito canónico anteriormente ao século XII
Em geral é qualificado como período do direito canónico antigo; a uma primeira fase caracterizada pela quase exclusividade das chamadas fontes de direito divino, seguiu-se o progresso do costume e das outras fontes de direito humano; não admira, que a breve trecho, se sentisse a necessidade de colectâneas que reunissem e sistematizassem essas normas; exemplos mais importantes: os Capitula Martini (563) e a Collectio Hispana, também conhecida por Collectio Isidoriana (633); esta última, mandada elaborar pelo Concilio de Toledo, recebeu mais tarde aprovação oficial do Papa Alexandre III para a Igreja hispânica; continha normas dos concílios peninsulares, entre os quais se contam os de Braga que assim passaram ao Decreto Graciano; o desenvolvimento do direito canónico postulava uma crescente necessidade do seu estudo.
1.10. Movimento renovador do direito canónico
Verifica-se a partir do século XII em diante uma grande renovação na esfera do direito canónico; representa um facto histórico paralelo ao incremento dado ao estudo do direito romano, que encontra idênticas ou aproximadas causas justificativas; não se afigura, contudo, considerar correcto que existiu um renascimento canonístico (qualificativo já objecto de reticências relativamente ao direito romano), dado que, em boa verdade, nunca houve qualquer quebra de continuidade na evolução jurídico-canónica, ou seja, o direito da Igreja sempre conheceu uma linha de progresso; nesta época, ocorre tão-só um impulso de transformação normativa e dogmática que, ao lado do sucedido com o direito romano justiniano, teve os seus pressupostos no século XI; dois vectores caracterizam, de facto, a renovação canonista:
a) Colectâneas de direito canónico - tendência para a uniformização e centralização deste sistema jurídico - o Decreto de Graciano, elaborado por volta de 1140, significam um marco importante na evolução do direito canónico: João Graciano, monge e professor em Bolonha, procurou fazer uma síntese e compilação dos princípios e normas vigentes, numa perspectiva de coordenar, harmonizar e esclarecer preceitos de diversas proveniências, agrupando-os de forma sistemática e não cronológica ou geográfica (preocupação de autonomização do direito canónico perante a teologia); seguiram-se as Decretais de Gregório IX, que são uma colectânea de normas pontifícias posteriores à obra de Graciano, promulgadas pelo Papa em 1234, divididas em cinco livros, que revogam as disposições canónicas subsequentes ao Decreto nela não incluídas; o Decreto e as Decretais completavam-se, numa relação idêntica ao que acontecia entre Digesto e Código, em sede de direito romano; continuaram a publicar-se numerosas epístolas pontifícias, das quais se destacam o Livro Sexto ou Sexto de Bonifácio VIII (a designação deriva da sua complementaridade relativamente às Decretais, que eram compostas por cinco livros) e as Clementinas, editadas pelo Papa Clemente V, decorrido o Concílio de Viena (França), em 1311/1312, que se germinou a compilação dos cânones deles resultantes, acrescentados de decretais próprias; encerram esta série mais duas compilações de índole privada: por volta de 1500, deram-se à estampa, pela primeira vez, as quatro colectâneas atrás referidas, acrescidas com os decretais posteriores a 1317, agrupando-as em secções distintas: numa, as de João XXII - Extravagantes de João XXII, e noutras, as dos Papas subsequentes - Extravagantes Comuns. As referidas colectâneas de direito canónico, no seu conjunto, vieram a integrar o Corpus Iuris Canonici, que corresponde ao complexo das obras jurídicas romano-justinianas inseridas no Corpus Iuris Civilis, tornou-se corrente a partir de 1580, quando Gregório XIII aprovou a versão revista de tais compilações anteriores.
