Pela primeira vez, o nosso sistema jurídico foi exposto de uma forma sistemática.
Mello Freire, perfeito conhecedor da bibliografia estrangeira mais expressiva, identificou-se com a corrente do usus modernus. Foi um jurista de excepcional envergadura que, por si só, marcou uma época. Atribui-se-lhe a posição de precursor do nosso direito penal moderno influenciado pelo pensamento iluminista e humanitário, não faltando quem o compare aos grandes reformadores, como Montesquieu, Voltaire, Beccaria, etc.
Outros juristas se destacaram na docência universitária: Francisco Coelho de Sousa Sampaio e Ricardo Raimundo Nogueira.
A literatura jurídica da época esteve longe de se circunscrever ao claustro da Universidade. Alguns cientistas práticos, voltados para a vida forense, elaboraram escritos de vulto: Manuel de Almeida e Sousa (que teve uma intensa intervenção na vida prática); Joaquim José Caetano Pereira de Sousa (que se destacou na processualística e no direito penal, além de exercer advocacia na Casa da Suplicação).
O jurisconsulto mais importante fora do ensino universitário foi Vicente José Ferreira Cardoso da Costa, que enveredou pela magistratura e pela advocacia, conseguindo uma posição destacada nestas carreiras. O seu perfeito conhecimento das codificações estrangeiras, revela-se na obra que publicou, tendo em vista a elaboração, entre nós, de um Código Civil.
· 1. O Novo Código. Tentativa de reforma das Ordenações
Ficou conhecido por “Novo Código”, o projecto decretado por D. Maria I, no sentido de se proceder à reforma geral do direito vigente, consequência da necessidade de actualização das Ordenações Filipinas.
O principal propósito da Junta de Ministros criada para o efeito, consistia em averiguar, não só as normas (contidas naquelas Ordenações e leis extravagantes) que conviria suprimir por antiguidade, mas também aquelas que tinham levantado dúvidas de interpretação na prática forense e as que a experiência aconselhava a modificar. Sugeria-se, expressamente, que se seguisse a sistematização básica das Ordenações, na medida em que a adopção de uma nova metodologia poderia criar dificuldades aos julgadores, largamente familiarizados com a tradição arreigada.
Observam-se contudo, consideráveis divergências no seio da Junta, quanto à orientação dos trabalhos preparatórios. Observa-se uma preocupação sistemática que não se encontra nas outras compilações anteriores - a criação de partes gerais antecedentes ao primeiro título de cada matéria, onde se deveriam indicar as regras básicas a ela pertinentes, acompanhadas das divisões que parecessem oportunas, isto com o objectivo de proporcionar uma abordagem compreensiva das soluções adoptadas. E só depois se desenvolveria estruturadamente a matéria.
O respeito pelas Ordenações sobressaiu, igualmente, nas restantes orientações genéricas que passaram a vincular os membros da Junta. Impunha-se-lhes que conservassem, na medida do possível, os termos e o estilo das Ordenações, mantendo a divisão em títulos e parágrafos. Concluídos os planos parcelares de cada um dos ministros, a rainha promoveria a elaboração de um plano geral.
Procurava-se a simples actualização das Ordenações, posto que uma parte dos membros da Junta defendesse a realização de uma obra com rasgos inovadores. Deste modo, a iniciativa de D. Maria, inibia uma elaboração de um código semelhante aos que no estrangeiro iam sendo publicados, na sequência natural do pensamento Jus racionalista e Iluminista.
Mello Freire, entretanto encarregado de proceder à revisão dos Livro II e V das Ordenações, elabora os projectos do código de direito Público e do Código Criminal, que viriam a ser objecto de forte contestação por parte de um outro jurista prestigiado - Ribeiro do Santos, integrado na Junta de Censura e Revisão, com o propósito de apreciar os projectos de Mello Freire.
As divergências decorrem, fundamentalmente de conotações políticas (Mello Freire era próximo dos ideias absolutistas, enquanto Ribeiro dos Santos se aproximava dos princípios liberais); esta polémica, denominada por “formidável sabatina”, constitui um expressivo contributo para o estudo do pensamento político português dos fins do séc. XVIII.
Os projectos de Mello Freire, todavia, acabariam por não vingar, fracassando igualmente a tentativa de reformulação das Ordenações Filipinas. Para isso também concorreu o período de indefinição política vivida no país – estava-se no ocaso do Despotismo Esclarecido e os ideais da Revolução Francesa ainda mal se avistavam entre nós. Nem um caminho nem outro propiciava modificações legislativas de vulto e assim haveria que esperar pelo ciclo imediato.
I. Época do Individualismo
Aspectos gerais do individualismo político e do liberalismo económico
A base de toda a construção ideológica e filosófica do séc. XIX assenta no princípio de que o homem nasce dotado de certos direitos naturais e inalienáveis e que a exclusiva missão do Estado (de raiz pacífica e sem fins próprios) é a promoção e salvaguarda desses direitos individuais e originários.
Visto que tais direitos se reconduzem às diferentes formas que pode revestir o direito de liberdade (religiosa, política, jurídica), logo, resulta, em ligação íntima à ideia de liberdade de todos e como meio indispensável para assegurá-la, a ideia de igualdade. Na origem do poder, alcança-se directamente outro princípio básico, corolário lógico daquele ponto de partida: o princípio da soberania popular e nacional.
Com facilidade se deriva pois, para conceitos de governo representativo, monarquia constitucional e parlamentar, separação de poderes e das constituições escritas. Não sendo, alguns destes princípios, de todo originais (talvez com as excepções da separação dos poderes e do parlamento), foi todavia, no séc. XIX que alcançaram o carácter universalista e humano.
Ao lado do individualismo político proclamou-se o liberalismo económico.
As novas coordenadas económicas, por contraposição às teses mercantilistas e proteccionistas do Estado Polícia, que viam o aumento do stock de metais preciosos o meio de enriquecimento das nações e dos indivíduos, deviam garantir a liberdade de trabalho, de indústria e de comércio. Por consequência, a intervenção do Estado deve limitar-se ao mínimo indispensável à salvaguarda deste livre jogo económico. Alargava-se a visão do mundo económico: por um lado, superando a perspectiva do fenómeno da produção, por outro lado, promovendo, sem rodeios, o livre-câmbio internacional. Destacam-se três figuras: Adam Smith, David Hume e Stuart Mill.
Correntes do pensamento jurídico europeu
São diversas as correntes do pensamento jurídico europeu. Apresentam-se num processo evolutivo marcado pelo mesmo ponto de partida: a reacção ao jusnaturalismo em sentido teológico.
I. Positivismo Jurídico. Escola da Exegese
O exacto alcance da expressão positivismo jurídico levanta as dificuldades que decorrem das várias significações históricas que lhe correspondem. Contrapõe-se ao jusnaturalismo clássico e não ao jusnaturalismo moderno, que o antecedeu e, até, influenciou.
O positivismo jurídico caracteriza-se principalmente pela identificação do direito com a lei – esta materializa ou positiva o direito ideal de inspiração racionalista; a ordem jurídica constitui um todo acabado; a sua plenitude atinge o momento definitivo num conjunto de Códigos modernos sistemáticos e completos.
A identificação da juricidade com a legalidade conduz a negação do costume como fonte de Direito, inclusive no plano supletivo, a favor da analogia. bem como, implicou a subalternização da doutrina e da jurisprudência, numa palavra – a criação do Direito é um acto do Estado em prejuízo das vias popular e científica.
Expressão acabada, no plano metodológico, do positivismo jurídico é a Escola de Exegese, de raiz francesa, que surge ligada ao movimento codificador, maxime do Código Civil Napoleónico. Os precursores desta Escola entendem a lei, antes de tudo, como manifestação da vontade soberana. Dada a sua rigorosa imperatividade, devia-se interpretá-la segundo um método lógico-gramatical. Assim se explicam, no plano das fontes, a concepção estadista do Direito e, no plano da normatividade jurídica, uma concepção da lei com critério jurídico exclusivo.
Esta corrente sofre contestação dos seguidores da “livre investigação científica” do direito e precursores da Escola Científica (Gény é o mais representativo). Aduziam estes autores que, a redução das fontes de Direito à lei, estabelecendo o respeito absoluto pela mens legislatoris, além de impedir as inovações decorrentes de novas fontes de direito, conduzia à estagnação jurídica.
Importa, todavia, reconhecer, que a intervenção da Escola de Exegese, se opera num período em que a defesa do legalismo pós-revolucionário, consubstanciado na codificação.
II. Escola Histórica do Direito
A oposição ao Direito Natural clássico verificou-se também pelo caminho do historicismo, ainda que se negasse, igualmente, a validade do Direito Natural racionalista.
A origem desta Escola simboliza a célebre polémica entre, por um lado os defensores da promulgação de um Código Civil para toda a Alemanha (tem Thibaut, o seu principal representante), e, por outro lado, aqueles que não refutando, liminarmente, essa possibilidade, faziam depender a sua elaboração de condições intangíveis (é Savigny quem mais se destaca nesta linha de pensamento).
A Escola Histórica situa-se no contexto alemão dos começos do séc. XIX. O sistema jurídico então vigente nesse país era constituído por leis e costumes de origem germânica, aplicando-se, a título de subsidiário, o Direito Romano. Inicia-se dentro daquela Escola, um dualismo de juristas, conforme o objecto dos seus estudos, com repercussões na ciência do direito privado que chegam à actualidade. De um lado, os “romanistas”, de que são exemplo Hugo e Savigny, que se caracterizam pela preocupação de transformar em sistema acabado de direito romano aplicável na Alemanha, fora da sua génese histórica. Do outro lado, os “germanistas”, como Eichhorn e Grimm, que, sob inspiração de forte sentimento nacionalista, intentam edificar, em áreas jurídicas diversas das ocupadas pelos romanistas (por ex. a comercialística), um sistema do direito alemão alicerçado na investigação das raízes tradicionais.
A bifurcação referida não impede, todavia, que se reconheçam em ambas as tendências os traços fundamentais que conferem unidade a toda a Escola Histórica.
A orientação desta Escola contrapõe ao racionalismo o carácter necessariamente histórico do direito, ou seja, rompe com o direito natural racionalista, ao abrigo do qual, o direito vale, do mesmo modo, para todas as épocas e para todos os lugares.
Para os defensores desta Escola Histórica, tal como a língua e as restantes expressões culturais, o jurídico resulta da criação espontânea da consciência colectiva de uma manifestação do espírito do povo; cada ordenamento tem atrás de si uma tradição histórica, reflecte as peculiaridades do povo respectivo, a evolução da específica realidade social.
Fácil é de compreender que um postulado que contrapõe a existência de um direito natural permanente no espaço e no tempo, e, revelando especialmente o “espírito do povo”, confira supremacia ao costume sobre a lei.
Entende-se que o costume não cria o direito positivo, ele exterioriza-o.
A legislação, nascida através da mediação da autoridade do Estado, deve inspirar-se ou ter como fonte o direito consuetudinário.
III. Pandectística. Jurisprudência dos conceitos
Assinala-se com frequência, que a Escola Histórica do Direito revela uma notória incoerência entre o seu programa e os resultados a que chegou, ou seja, por um lado promove-se uma concepção do Direito como produto de um povo, e, por outro lado, admite-se a existência de um direito independente dessa consciência colectiva (o direito romano).
A linha mais influente daquela Escola, seguida por Savigny e Hugo, dedicou-se à elaboração de uma doutrina moderna a partir do Direito Romano. Para preservar a coerência, entendiam os juristas seus defensores, que a sua obra cabia no sentido amplo de consciência colectiva.
É neste contexto que a Escola Histórica chega à formulação de um direito erudito e acaba na Pandectística. O seu objectivo consistiu em reunir todo o universo jurídico de forma sistemática e abstracta.
Verifica-se na Pandectística, o retorno a um novo positivismo, aceitando-se um critério próximo do jus racionalismo. Com simples perspectiva científica, procura-se edificar um sistema dogmático completo e fechado, onde se encontraria resposta para todos os problemas jurídicos, só que se esquecia a dinâmica das realidades político-económicas, sociais e culturais.
Foram enormes os reflexos da ciência pandectística em múltiplos países, e mesmo apontando-lhe virtudes e defeitos, não há dúvida que teve um grande alcance, no seu tempo, e no futuro que se avistava. Liga-se-lhe a criação de uma extensa e poderosa dogmática jurídica do Direito Privado, e simboliza-a o acolhimento alcançado pela chamada sistematização germânica do direito civil e consolidação da sua parte geral.
A pandectística alemã propugnou a aplicação de um método sistemático à compreensão do Direito. O fulcro reside na teoria das instituições. Esta construção parte da análise do Direito em dois planos: os das normas consagradas nos preceitos legais e o das instituições. Todas as normas podem reconduzir-se a um número restrito de instituições, susceptíveis de uma índole mais sociológica, como o casamento e a família ou mais técnica, como a obrigação e o direito real.
Tal redução das normas a instituições constitui o meio adequado, não só para análise e interpretação do direito, mas também para a sua aplicação, é ainda com base no espírito das instituições que se podem preencher as lacunas da lei.
A ciência do Direito opera ignorando a relevância das valorações extrajurídicas, qualquer que seja a sua natureza. Ficava de fora toda a explicação “prática” das soluções legais.
Transformações no âmbito do Direito Político
O primeiro sistema liberal português inaugurou-se, apenas, com a Revolução de Agosto de 1820.
Em Janeiro desse ano, a Espanha restabeleceu a Constituição de Cádiz. O paralelismo entre os dois movimentos foi ao ponto de em Portugal se ter pretendido aceitar a constituição espanhola. Embora tal não viesse a acontecer, foram muitas as influências da constituição espanhola: ficaram desde logo consagrados, o princípio de soberania nacional e, como direitos individuais do cidadão, a liberdade, a segurança e a propriedade. O princípio da igualdade levou à supressão de certos privilégios judiciais e do privilégio das coutadas. Na esfera económica, o Vintismo esteve longe de produzir uma autêntica transformação, limitando-se a pouco mais do que esboçar o sentido das reformas futuras.
O regime constitucional viria a ser abolido, na sequência da Vila Francada, substituindo-se a liberal e revolucionária constituição de 1822 pela Carta Constitucional de 1826, outorgada por D. Pedro e que reflecte um liberalismo de tendência conservadora. Depois de um período estacionário de dois anos, o equilíbrio rompeu-se, primeiro a favor dos contra-revolucionários que detiveram o poder de 1828 a 1834.
Após 1834, a Convenção de Évora-Monte restabelece a Carta Constitucional e com ela a Revolução continua a marcha interrompida. Pela primeira vez, a despeito de certa modelação das fórmulas políticas, adoptam-se medidas radicais destinadas a alterar a estrutura tradicional da sociedade portuguesa: uma nova organização administrativa, uma reforma judiciária e, ao lado destas, uma poderosa viragem fiscal no sentido da liberdade económica.
Lançavam-se assim as bases da mudança, não só política, mas também económico-social do país.
Será, todavia, na segunda metade do séc. XIX, que se assiste a uma intensa penetração e desenvolvimento do capitalismo e das técnicas modernas, bem como aos progressos materiais notáveis a que ficou ligada a obra de Fontes Pereira de Mello.
Transformações no âmbito do Direito Privado
A vitória das ideias liberais, em Portugal, não ocasionou no domínio privatístico reformas de vulto comparáveis às inovações introduzidas nas esferas constitucional e administrativa ou noutros ramos do direito público, como a organização judiciária e o processo ou os direitos fiscal e financeiro. Embora com algumas alterações no regime de uma ou outra instituição juridico-privada, estamos longe de poder falar em transformação legislativa substancial: o próprio Código Comercial de 1833 pouco mais era do que uma compilação de preceitos estrangeiros, já recebidos entre nós, a título subsidiário.
A par desta passividade do legislador, verifica-se, contudo, uma apreciável evolução das nossas instituições jurídico-privadas, graças à obra da doutrina e jurisprudência.
Recorde-se, a propósito, que nunca a vida legislativa portuguesa esteve comprimida em legislação minuciosa; desde o séc. XII, tivemos um movimento legislativo valioso, nomeadamente no séc. XV, com a primeira codificação oficial, as Ordenações Afonsinas. Porém, tanto estas Ordenações, como as que lhes seguiram, ficaram muito longe de constituir um sistema completo, designadamente no âmbito do direito privado, onde se omitiam vários institutos. Igualmente, nos diplomas avulso, não se encontrava satisfação imediata das exigências de tutela que a vida solicitava, pois também estes diplomas eram muito insuficientes e não raro defeituosos.
Restava, assim, uma larguíssima margem para a intervenção do direito subsidiário, que se pautou sempre pelo modelo além-fronteiras.
Chega-se ao séc. XIX e o Liberalismo continuou a confiar amplamente à actividade doutrinal dos jurisconsultos a orientação do direito privado, sem mesmo estabelecer novas regras de interpretação das normas jurídicas e de integração das lacunas. Mantiveram-se formalmente em vigor as consagradas na Lei da Boa Razão, isto é, a recta ratio e o usus modernus eram ainda as directivas supremas da ciência jurídica. Simplesmente com um sentido diferente: a boa razão passa a aferir-se pelo critério do individualismo liberal e a referência inequívoca dos Estatutos da Universidade ao uso moderno, foi agora desviada, constituindo o ponto de partida para a utilização, a título subsidiário, dos próprios Códigos estrangeiros da época - entendia-se que o legislador permitia “averiguar o uso modernos das nações nos escritos dos seus jurisconsultos, por maioria de razão deve ser procurado nas suas leis”.
É, deste modo, (forte apelo ao direito subsidiário e aos critérios hermenêuticos), que, lentamente, se vai introduzindo na ordem jurídica portuguesa, o preceituado nesses Códigos individualistas, designadamente do francês, do prussiano e do austríaco, a partir dos quais, os nossos jurisconsultos procuravam conciliar com o direito tradicional, a maior parte das vezes sem grande critério filosófico, mas com enorme mestria na técnica, aliás qualidade bem patente nos juristas portugueses da época.
Eis a razão porque se diz que o ciclo genético do direito privado português se inicia pelos meados do séc. XVIII. Anteriormente era um sistema jurídico assente nas Ordenações e em numerosas leis complementares; doravante, esse património jurídico seria em dois tempos poderosamente revolvido e modificado: primeiro pelo jus racionalismo e, em seguida, pela corrente individualista.
Nunca é demais realçar a extraordinária acção desenvolvida pela doutrina e jurisprudência, nos quase cem anos que mediaram entre a Lei da Boa Razão e o nosso primeiro Código civil. Não foi apenas a pretexto do preenchimento de lacunas que os nossos jurisconsultos conseguiram introduzir notáveis alterações no direito pátrio; pelo contrário, a sua tarefa inovadora e de substituição de doutrinas antigas começava logo no próprio domínio da interpretação das normas das Ordenações ou das leis avulsas que se mantinham em vigor; não hesitaram, variadas vezes, em se sobrepor a esses textos e definir soluções antagónicas às neles expressamente consagradas, ou dando-os como desusados, ou defendendo, quando menos, a necessidade da sua reforma.
E assim, passo a passo, se foi preparando o terreno adequado a uma síntese oficial: o Código Civil de 1 de Julho de 1867.
