I.
Na segunda fase, tal aferição da actualidade dos preceitos romanísticos beneficiou do refinamento teórico da referência ao Direito Natural Racionalista. Tinha-se também em conta o direito pátrio, que integrava o ordenamento vigente ao lado dessas normas susceptíveis de prática actualizada. A atenção conferida ao direito nacional e à respectiva história, incluindo o seu ensino universitário, foi uma das maiores consequências do “Uso Moderno”.
Embora o Usus Modernus e a Escola Racionalista do Direito Natural estejam intimamente ligados não se podem confundir. A última consistiu numa Escola filosófica e de jurisprudência teorética, ao passo que o primeiro consubstanciou uma orientação teórico-prática, antes de tudo, ligada à disciplina da vida concreta.
Quanto ao nosso país, não parece que haja lugar a uma distinção nítida das fases assinaladas ao Usus Modernus. Os seus reflexos, entre nós, apenas se sentiram de forma significativa durante a segunda delas. Daí que se tenda a identificar o Usus Modernus com a penetração do jus racionalismo no universo jurídico português.
• Jurisprudência Elegante
O séc. XVI correspondeu à época áurea do humanismo jurídico francês. Porém, no séc. imediato, a escola desloca-se para a Holanda. Entre as causas explicativas do fenómeno aponta-se as lutas religiosas ocorridas em França.
Despontou, assim, com sede holandesa, a Escola do Jurisconsultos elegante, apesar da difusão crescente do Usus Modernus. O nome adveio da preocupação de rigor das formulações jurídicas e dos cuidados da expressão escrita dos seus adeptos.
Juristas notáveis já na primeira metade do séc. XVIII, continuaram a estudar o Direito Romano dentro do método histórico-crítico. Esta jurisprudência elegante dos Países Baixos não deixou, contudo, pelo menos na posição de alguns dos seus autores, de assumir uma orientação prática, que combinava as finalidades do Usus Modernus com as tendências do humanismo jurídico.
1. Iluminismo
Uma linha de pensamento que muito influenciou as reformas efectuadas no ciclo pombalino foi o Iluminismo.
Quanto à generalidade da Europa, trata-se de um período que abrange todo o séc. XVIII. Do ponto de vista político, o Iluminismo desenvolveu-se sob a égide das monarquias absolutas que configuraram o Despotismo Esclarecido ou Despotismo Ilustrado, com Luís XIV e Luís XV de França, Frederico II da Prússia, José II e Leopoldo II da Áustria. Entre nós, corresponde, apenas, à segunda metade de setecentos, ou dizendo doutro modo, limita-se praticamente aos reinados de D. José I e D. Maria I.
O Iluminismo foi um período voltado para uma compreensão antropológica e experimentalista do mundo e da vida. No centro situa-se o Homem. Assiste-se a uma hipertrofia da razão e do racionalismo. Assim aconteceu, quer acerca das áreas científico-naturais, quer relativamente à filosofia especulativa e à cultura, quer nos domínios ético, social, económico, político e jurídico. Verifica-se o desenvolvimento de um sistema naturalístico das ciências do espírito. Tudo, em suma, se alicerça na natureza e tem a sua base na razão do indivíduo humano.
A respeito dos problemas da filosofia jurídica e política, o Iluminismo definiu novas posições teoréticas. Uma vincada concepção individualista-liberal fundamenta a sua compreensão do Direito e do Estado. Na base situam-se os direito originários e naturais do indivíduo. Tiram-se as últimas consequências do espírito individualista que se desenvolvera desde o Renascimento e que as mais recentes concepções jusnaturalistas tinham acentuado. A esta explicação ideológica acrescentam-se, sem dúvida, condições políticas que concorreram no mesmo sentido: as lutas religiosas dos séculos XVI e XVII, que despertaram um sentimento de liberdade de consciência, a Revolução Inglesa de 1688, que conduziu a um governo liberal e parlamentar, assim como os aspectos económicos que pronunciaram a revolução industrial e o capitalismo moderno.
O Iluminismo não foi um movimento de sinal homogéneo. Tendo surgido na Holanda e na Inglaterra, não viria a desenvolver a mesma forma ou todos os seus traços característicos em outros países a que se alargou. Produziam-se limitações e ajustamentos, mercê do ambiente e das circunstâncias que encontrava ou das suas fontes inspiradoras.
Em França, as ideias iluministas geraram o movimento cultural conhecido por Enciclopedismo – Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Diderot.
Na Alemanha, relacionam-se com o Iluminismo a importante corrente literária do Classicismo e a fundação de novas Universidades. Do ponto de vista da filosofia jurídica e política, é manifesta a influência do jus racionalismo.
O Iluminismo apresentou sinais peculiares nos países marcadamente católicos, como a Espanha e Portugal, mas tendo como centro de irradiação a Itália. Também aqui se registaram as influências do racionalismo e da filosofia moderna, assistindo-se à renovação da actividade científica, a inovações pedagógicas, a certa difusão do espírito laico, à reforma das instituições sociais e políticas. De qualquer modo, o reformismo e o pedagogismo não tiveram o carácter revolucionário, anti-histórico e irreligioso, idêntico ao apresentado em França.
Foi este “Iluminismo italiano” que Verney transmitiu à mentalidade portuguesa.
2. Humanitarismo
A respeito do âmbito específico do Direito Penal e do tratamento penitenciário, há que mencionar as correntes humanitaristas derivadas do Iluminismo, que tiveram em Montesquieu e Voltaire, na França, e em Beccaria e Filangieri, na Itália, os seus expoentes mais destacados. Dentro de uma linha racionalista, essas orientações desdobram-se em dois aspectos básicos.
O conteúdo do Direito Penal deveria desvincular-se de todos os pressupostos religiosos, reduzindo-se à função exterior de tutela de valores ou interesses gerais necessários à vida colectiva. Afirmava-se a ideia de necessidade ou utilidade comum como critério delimitador do Direito Penal, por oposição a uma axiologia eminentemente ético-religiosa.
Por consequência, introduziu-se uma inovação no que respeita aos fins das penas – as sanções criminais passam a ter como fundamento predominante uma pura ideia de prevenção e defesa da sociedade. Ou seja: a pena justificava-se não como castigo pelo facto passado, mas como meio de evitar futuras violações da lei criminal, quer intimidando a generalidade das pessoas – prevenção geral, que agindo sobre o próprio delinquente, intimidando-o ou reeducando-o – prevenção especial.
Considerava-se que a acção preventiva do Direito Penal teria de fazer-se dentro dos limites da justiça e do respeito pela dignidade da pessoa humana. Neste contexto se inscrevem, por um lado, a exigência de proporcionalidade entre a pena e a gravidade do delito, e, por outro lado, a postergação das antigas penas corporais ou infamantes e a sua substituição pela pena de prisão. Partia-se do postulado da liberdade humana como primeiro de todos os bens sociais, devendo, pois, a sanção criminal traduzir-se numa limitação desse mesmo valor.
Relativamente ao processo penal, assinalam-se, paralelamente, novas posições. Sobre a contraposição entre os modelos acusatório e inquisitório, que domina a evolução do Direito Penal adjectivo, tomando como referência dois fenómenos jurídicos fulcrais do continente europeu – o ciclo do direito comum e o das codificações – verifica-se o seguinte: do séc. XIII ao séc. XVIII, ocorre uma prevalência sempre mais acentuada do processo oficioso em confronto com o processo baseado na iniciativa das partes; depois, a partir das transformações subsequentes, quer dizer, desde a análise iluminista dos problemas da justiça criminal, começa uma época que se reveste de enorme significado para o processo penal, não só no aspecto do pensamento jurídico-filosófico e político, mas ainda do ponto de vista da formação dos sistemas legislativos e jurisprudenciais modernos. Observa-se, em resumo, o trânsito de um processo de estrutura inquisitória para um processo de inspiração acusatória.
Reformas Pombalinas respeitantes ao Direito e à Ciência Jurídica
As correntes acabadas de referir constituíram a base orientadora das reformas pombalinas. Em Portugal, a polarização dessas doutrinas acentuou-se através dos estrangeirados – letrados e cientistas nacionais que, pela sua permanência além fronteiras, conheciam a mentalidade e os movimentos então em voga. Entre eles destaca-se Luís António Verney.
As advertências e as sugestões de Verney não encontraram eco imediato. Contudo, estiveram presentes nas grandes transformações relativas ao Direito e à ciência jurídica efectuadas sob o governo de Marquês de Pombal. Estas transformações produziram-se em três sectores: modificações legislativas pontuais, actividade científico-prática dos juristas e ensino do direito.
Operaram-se por via legislativa alteração substancial de vários institutos. Algumas delas trouxeram um processo significativo e permaneceriam. Outras, embora correspondendo aos sistemas de ideias da época, eram completamente desligadas da nossa realidade e tradição histórica, tendo assim uma vigência curta - como por exemplo, os diplomas que disciplinavam em moldes inteiramente novos, as matérias de sucessão testamentária, legítima e legitimária.
Mais relevantes foram as providências tomadas nos outros dois planos: no da ciência do direito, que estava agora mais voltada para a interpretação e aplicação das normas jurídicas (Lei da Boa Razão) e o da formação dos juristas, através da reforma da Universidade (Novos Estatutos da Universidade).
3. A Lei da boa Razão: 18 de Agosto de 1769
Trata-se da Lei de 18 de Agosto de 1769, inicialmente identificada pela data, como todos os outros diplomas da época. Só no séc. XIX receberia o nome de Lei da Boa Razão. O nome justifica-se pelo apelo que nos seus preceitos se faz intensamente à “boa razão”, isto é, à recta ratio jusnaturalista.
Neste diploma, de objectivos amplos, quis-se, não apenas impedir irregularidades em matéria de assentos e utilização do direito subsidiário mas também fixar normas sobre a validade do costume e os elementos a que o intérprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas.
Cerca de três anos após, os Estatutos da Universidade esclareceram alguns dos aspectos da Lei da Boa Razão.
São várias as soluções que consagrou:
- Os diferendos submetidos a apreciação dos tribunais deviam ser julgados pelas leis pátrias e pelos estilos da corte (estes constituíam jurisprudência a observar em casos idênticos). Determinou-se, porém, que estes só valiam quando aprovados através dos assentos da Casa da Suplicação. Isto significa que os estilos perderam a eficácia autónoma que antes lhes era reconhecida;
- Confere-se autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicação, que era o tribunal supremo do Reino. Nesse sentido, declara-se que os assentos das Relações apenas têm valor normativo quando confirmados por aquele tribunal, tendo ficado assim esclarecida uma situação nociva à certeza da aplicação do Direito, que resultava da possibilidade de existirem assentos contraditórios;
- Em relação ao costume estatuiu-se que este só valeria se: fosse conforme a lei da boa Razão; não contrariasse a lei; tivesse mais de cem anos de existência. O direito consuetudinário só conservou a sua validade secundum legem e praeter legem e nunca contra legem. Na ausência dos três requisitos, consideravam-se os costumes abusos, cuja alegação em juízo se proibiu, não obstante todas e quaisquer disposições, ou opiniões de doutores, que sejam em contrário;
- Quando houvesse casos omissos, ou seja, faltando direito pátrio, caberia então o recurso ao direito subsidiário. Mas só se aplicaria o direito romano desde que este fosse conforme à boa razão, que correspondia à recta ratio jusnaturalista. Esta expressão assumia agora um novo significado – consiste nos princípios primitivos que contém verdades essenciais, intrínsecas e inalteráveis. Teria de corresponder aos princípios do direito natural e do direito das gentes. Deste modo, era fonte subsidiária ao lado do direito romano, seleccionado pelo jusracionalismo, o sistema de direito internacional resultante da mesma orientação;
- Se a lacuna dissesse respeito a matérias políticas, económicas, mercantis ou marítimas, determinava-se o recurso directo às leis das “nações cristãs, iluminadas e polidas”. Assim, o Direito Romano era posto de lado, visto que pela sua antiguidade, se revelava de todo inadequado à disciplina de tais domínios, onde enormes progressos se tinham alcançado;
- A aplicação do Direito Canónico é relegada para os tribunais eclesiásticos. Este deixa portanto de contar como fonte subsidiária. Seria um erro admitir no foro temporal, conhecer os pecados que, na opinião do legislador, pertencem exclusivamente ao foro interior e à espiritualidade da Igreja;
- Também se proibiu que as glosas de Acúrsio e as opiniões de Bártolo fossem alegadas e aplicadas em juízo. A mesma solução estava implícita a respeito da communis opinio. A justificação dada pelo legislador é as imperfeições jurídicas atribuídas, tanto na falta de conhecimentos históricos e linguísticos dos autores, como na ignorância das normas fundamentais do Direito Natural e Divino. Em suma: às críticas herdadas do humanismo quinhentista, acrescentam-se as que decorriam da própria mentalidade iluminista de setecentos.
4. Os novos Estatutos da Universidade
Mais do que a lei da Boa Razão, é a reforma pombalina dos estudos universitários que, de um modo especial, reflecte a influência das correntes doutrinárias europeias dos sécs. XVII e XVIII.
Em 1770, foi nomeada uma comissão - Junta de Providência Literária - incumbida de dar parecer sobre as causas da decadência do ensino universitário e sobre o critério adequado à sua reforma. Essa comissão apresentou, no ano seguinte, um relatório circunstanciado, com título de “Compêndio Histórico da Universidade de Coimbra”, onde se faz uma implacável crítica da organização existente, recuperando-se as advertências de Verney anteriormente manifestadas.
Na parte que diz respeito à Faculdade de Leis e Cânones, da autoria de João Azeredo Coutinho, as críticas dirigem-se fundamentalmente à preferência absoluta dada ao ensino de Direito Romano e do Direito Canónico, em evidente prejuízo do direito pátrio [1]; o abuso que se fazia do método bartolista e da opinio communis; o completo desprezo pelo Direito Natural e pela História do Direito.
Os novos Estatutos da Universidade, também conhecidos por Estatutos Pombalinos, aprovados em 1772, apresentaram relevantes inovações:
- 5. Inclusão de matérias novas (Direito Natural, onde se fundiam o direito natural em sentido estrito, o “direito público e universal” e o “direito das gentes”), a história do Direito e o ensino das instituições de direito pátrio; Não obstante, o núcleo central dos cursos de Leis e de Cânones, continuou a ser constituído, respectivamente, pelo Corpus Iuris Civilis e pelo Corpus Iuris Canonici;
- 6. Inspirado pelo sistema das universidades alemãs, adopta-se um novo método de ensino - “sintético-demonstrativo-compendiário”, precursor de uma nova orientação, com base na qual, se fornecia aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina, através de definições e da sistematização das matérias numa linha de progressiva complexidade; passar-se-ia de umas proposições ou conclusões às outras só depois do esclarecimento científico das precedentes e como sua dedução; tudo isto acompanhado de manuais adequados, inclusive sujeitos a aprovação oficial;
- 7. Traçaram-se, minuciosamente os novos programas das diferentes cadeiras, impondo-se aos professores a escola de jurisprudência preferível (no que diz respeito aos direitos romano e canónico, o tradicional método escolástico ou bartolista, foi substituído pelas directrizes histórico-críticas ou cujacianas)
- 8. As tradicionais postilas (apontamentos manuscritos que circulavam entre os estudantes) foram substituídas por compêndios breves, claros e ordenados organizados pelos professores.
Em suma, a reforma pombalina, revolucionou o ensino jurídico português, colocando-o a par dos que melhor se fazia na Europa culta. Não obstante, os progressos registados, estiveram longe de corresponder aos desejos dos reformadores.
Assim se compreendem algumas críticas que foram surgindo, que não abalaram o prestígio dos Estatutos Pombalinos, mantendo-se estes sem modificações essenciais até 1836.
Apenas são dignas de referência as providências complementares promulgadas a respeito do corpo docente e do plano de estudos. A organização do ensino jurídico continuou a basear-se na reforma josefina. Verificou-se uma importante alteração que contrariava a primazia que subsistira quanto ao Direito Romano e Direito Canónico – o Direito Português passou a abranger duas cadeiras sintéticas e uma analítica. Além disso, criou-se uma cadeira independente de prática judicial e ficaram a existir duas cátedras de Direito Natural, sendo a segunda delas dedicadas ao estudo autónomo do Direito Público Universal e das Gentes. Estas disciplinas eram comuns às Faculdades de Leis e Cânones, que portanto, só se separavam relativamente ao ensino desenvolvido do Direito Romano e do Direito Canónico.
