• Causas do seu aparecimento. Características
A eclosão desta nova directiva do pensamento jurídico prende-se a dois factos essenciais: o progresso do humanismo renascentista e a decadência da obra dos Comentadores (verificada na segunda metade do séc. XV).
Em contraste com os ideais defendidos pelos humanistas, assiste-se ao uso rotineiro do método escolástico. A partir de certa altura, os Bartolistas limitam-se a amontoar nos seus escritos uma série interminável de questões, distinções e subdistinções, ao lado de uma quase exclusiva citação das opiniões dos autores precedentes.
A normal impreparação e o menosprezo dos Comentadores quanto aos aspectos históricos provocaram viva censura dos espíritos cultos da época. A própria deselegância do seu estilo se tornava menos chocante. Desconheciam, sem suma, as bonae litterae que estavam na ordem do dia.
Eis o quadro em que surgiu o humanismo jurídico quinhentista. Começou-se a encarar-se o direito romano como uma das várias manifestações da cultura clássica. Foram os juristas desta escola os iniciadores do estudo crítico das fontes romanas, os primeiros que procuraram detectar as interpolações nos textos justinianeus.
O humanismo jurídico não é apenas um movimento cultural dominado pela filologia e a investigação erudita das fontes que continham as normas do Direito Romano. Ele desenvolveu-se sob diversas tendências, abrangendo o conjunto das correntes espirituais e intelectuais, mormente os impulsos racionalistas e individualistas que definem esse período, representando uma viragem profunda em face do pensamento dos Comentadores.
• Percursos e apogeu da Escola
Foi com o italiano Alciato, o francês Budé e o alemão Zasio que o Humanismo Jurídico, pelos inícios do séc. XVI, começou a afirmar-se em termos de movimento europeu. A estes juristas cabe acrescentar o nome de António Gouveia, natural de Beja e que cedo fez estudos em Paris. Nunca mais regressou a Portugal, passando o resto da vida como mestre de universidades francesas e italianas.
Sabe-se que o ponto de partida da Escola dos Comentadores se encontra em França, mas que esta conheceu a sua verdadeira expressão na Itália. A Escola Humanista teve trajecto oposto: surgiu uma primeira corrente filológico-crítica italiana, depois continuada e desenvolvida em França. Foi neste país, com destaque para a Universidade de Bourges, onde Alciato inaugurou o ensino do Direito Romano segundo a nova metodologia, que o Humanismo Jurídico conseguiu incremento decisivo. Seguir-se-ia a irradiação europeia, mais ou menos bem-sucedida, destacando-se a tendência que se caracteriza pela autonomia interpretativa do jurista em face das normas legais.
Considera-se a época de Cujácio como a do apogeu da Escola Humanista.
• Contraposição do Humanismo ao Bartolismo
Nem mesmo na França o humanismo jurídico conseguiu um triunfo absoluto sobre o bartolismo. Na Itália e na Alemanha, a orientação bartolista continuou a predominar claramente. Um pouco por toda a Europa se levantam vozes defendendo os métodos tradicionais. Iria assistir-se, do séc. XVI ao séc. XVIII, a um debate entre o método jurídico francês – mos gallicus – e o método jurídico italiano – mos italicus.
Os humanistas envolveram-se demasiado na especulação pura e, por isso, construíram, sobretudo, um direito teórico, de tendência erudita, enquanto os processos dos comentadores levaram a um direito prático, quer dizer, à utilização do sistema romano com o espírito de encontrar soluções para os casos concretos. O programa do mos gallicus apresentava-se não só mais difícil de executar, mercê da preparação científica que exigia, mas também menos atractivo para a rotina forense.
O Humanismo Jurídico cumpre, em termos gerais, um ciclo efémero. Não venceu os critérios enraizados. Contudo, lançaram-se inegáveis sementes que o setecentismo iluminista faria frutificar.
Literatura Jurídica
Houve juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor evidência nos rumos do humanismo jurídico. Todavia, conclui-se que tiveram, em regra, uma acção irrelevante no quadro nacional, tanto numa perspectiva da construção científica, como da realidade prática.
A orientação humanista ligada à corrente fililógico-crítica não transpôs as nossas fronteiras. Os portugueses educados no humanismo jurídico de raiz italiana, sobretudo inspirado por Alciato, ou não regressaram ao país ou, os que regressaram, nenhuma obra de direito escreveram entre nós.
O mesmo se passou com os juristas filiados na corrente francesa continuadora da italiana. António de Gouveia tornou-se um autêntico estrangeiro; e quanto aos restantes portugueses que estudaram em França, alguns voltaram à pátria, mas tiveram também reduzida importância e até não faltou quem acabasse desiludido com o humanismo.
Em relação à orientação humanista que reivindicava fundamentalmente a liberdade e a autonomia interpretativa dos textos, reconhece-se que não conseguir uma sorte muito diversa: os seus reflexos em Portugal foram esporádicos, apesar de se revestirem de sensata e realista moderação. Acentua-se o predomínio de juristas que combinaram, numa equilibrada medida, as vantagens práticas do método dos Comentadores com as exigências eruditas e, sobretudo, com os postulados hermenêuticos devidos à modernidade humanista. Os jurisconsultos nacionais revelaram uma enorme mestria e senso jurídico de cientistas práticos, ao conciliarem a visão dogmática e a visão histórica. Entre outros, referem-se Manuel da Costa, Aires Pinhel e Heitor Rodrigues, acrescente-se, no âmbito dos canonistas, Bartolomeu Filipe. Todos eles apenas estudaram e ensinaram aquém-Pirinéus.
Os principais jurisconsultos portugueses do séc. XVI aos meados do séc. XVIII, costumam sistematizar-se em três categorias básicas: a dos civilistas, ou seja, dos que se dedicavam ao estudo do direito romano, a dos canonistas e a dos cultores do direito pátrio, estes últimos predominando com o avanço do tempo. Observe-se, todavia, que a distinção mostra, por vezes, imperfeita ou, de certo modo, artificial, pois não faltam juristas que se notabilizaram em mais do que um desses sectores.
Ensino do Direito
• Antes de D. João III
O ensino jurídico no nosso país, recua à fundação do Estudo Geral dionisiano. A bula de confirmação pontifícia de 1290, alude à obtenção de graus académicos em Direito Canónico e Direito Romano. Estes incluem-se entre os domínios do ensino universitário português com mais longa tradição.
Todavia, a respeito do período que decorre até D. João III, não existem conhecimentos pormenorizados. D. Dinis determinou que houvesses dois docentes de Cânones e um de Leis. Mas parece que funcionou uma cátedra em cada um dos referidos ramos jurídicos. Isto porque, depois, apenas voltou a mencionar-se um único mestre de Cânones. Aliás, a Universidade encontrava-se, a princípio, composta de simples “cadeiras” e não de autênticas “Faculdades” no sentido moderno.
A importância relativa que, ao tempo, o ensino das Leis e dos Cânones possuía no âmbito universitário poderá entrever-se através das remunerações atribuídas aos respectivos professores, muito mais elevadas do que as restantes.
Tanto D. João II como D. Manuel I procuraram melhorar o nível dos nossos estudos superiores, chamando às cátedras da Universidade alguns professores estrangeiros de nomeada e proporcionando subsídios pecuniários aos estudantes que pretendessem deslocar-se aos centros culturais de além-fronteiras. D. Manuel, nos começos de quinhentos, concedeu estatutos à Universidade, que representam fundamentalmente uma simples codificação dos preceitos em vigor nos fins do séc. XV. Esses estatutos testemunham a existência de três cátedras remuneradas de Cânones e outras tantas de Leis. Mas o mesmo monarca viria a criar uma nova cátedra de Cânones – a de “Sexto.
O corpo docente da Universidade foi exíguo, ao longo deste primeiro ciclo da sua existência, não só quanto ao âmbito das matérias professadas, mas também a respeito do número de escolares. Contudo, devem ter existido, ao lado daqueles professores ordinários, outros professores que ensinariam gratuitamente, à procura de fama e na expectativa de mais tarde concorrerem com êxito às cátedras vagas.
Em texto de 1431 aparecem já expressos os graus universitários de bacharel, de licenciado e do doutor. O primeiro era conferido aos que, depois de concluída a instrução preparatória da Gramática e da Lógica, cursavam as aulas de uma das Faculdades durante três anos, cada um de oito meses lectivos, e seguidamente defendiam umas “conclusões” em acto público. Os bacharéis que desejassem licenciatura – o grau académico mais difícil de obter – estavam obrigados a uma frequência elementar de quatro anos, antes de se submeterem aos respectivos exames. A colação do grau de doutor, um acto essencialmente solene onde as provas assumiam importância reduzida, revestia-se de grande aparato.
Os textos e os métodos adoptados no ensino foram, sem dúvida, os mesmo que, sob inspiração italiana, por toda a parte serviram de base aos estudos romanísticos e canonísticos medievais. Não admirará, porém, que a escola nacional estivesse ainda longe de poder rivalizar com o prestígio do ensino jurídico de certas Universidades estrangeiras, maxime transalpinas, que continuaram, durante os séculos XIV e XV, a atrair numerosos estudantes portugueses.
A segunda Escolástica. Seus contributos jurídicos e políticos
A especulação filosófica sobre o direito e o Estado apenas se tornou disciplina autónoma, entre nós, pelos fins XVIII. Tradicionalmente, tinha lugar em conjunto com a filosofia geral, a teologia e, inclusive, o direito canónico. Tanto no nosso país como em Espanha, eram os teólogos e os canonistas que, via de regra, se dedicavam a tais problemas.
O ciclo que decorre do Renascimento ao Iluminismo apresenta-se como uma típica fase de transição em matéria de filosofia do direito e do Estado. Nele se verifica o progresso das ideias humanistas, das quais as últimas ilações viriam a ser tiradas pelo pensamento setecentista. Assim sucedeu com o jus racionalismo da chamada Escola do Direito Natural, que predominou, essencialmente, na Holanda, Inglaterra e Alemanha.
Mas, por outro lado, aquém-Pirinéus, a segunda Escolástica teve uma influência marcante na cultura dos sécs. XVI e XVII. Correspondeu à necessidade de repensar a compreensão cristã do homem e da convivência humana – portanto, envolvendo o Direito e o Estado – em face da conjuntura do tempo, que patenteava candentes aspectos políticos, sociais e económicos, ao lado das ideias humanistas e da reforma religiosa. Ora, a especulação teológico-jurídica da segunda Escolástica conseguiu uma abertura ampla aos novos problemas e soluções, dentro de uma coerência firme aos postulados tomistas essenciais.
Os estudos de filosofia jurídica e política atingiram um incremento notável na Península. Os teólogos espanhóis construíram uma obra de grande significado. Daí a corrente que se domina Escola Espanhola do Direito Natural. Também participaram nesse movimento vários pensadores portugueses de vulto e, de qualquer modo, autores e ideias circularam pelos dois países. Não parece excessivo, portanto, falar-se numa Escola Peninsular de Direito Natural, que teria repercussão na Europa transpirenaica.
Esta corrente caracterizou-se, antes de tudo, pela sua posição jusnaturalista. Reafirmaram-se o Direito e o Estado metafísica e ontologicamente alicerçados numa concepção teocêntrica. E, a partir da existência de tal ordem jurídica superior, os teólogos-juristas aferem o Direito positivo.
Trouxeram contributos muito relevantes para o desenvolvimento de diversos sectores, desde a teoria do Estado e a ciência jurídico-internacionalista até à atenção dispensada ao direito penal e à elaboração de categorias dogmáticas modernas do direito privado. No plano da ética económica, discutiram problemas como os da usura, da troca, do preço justo.
Merece destaque o impulso dado para a criação do direito internacional público moderno. Os descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questões actuais, mormente a da:
1. Liberdade dos mares, mare liberum
2. Legitimidade da ocupação dos territórios descobertos ou conquistados
3. Condição jurídica dos respectivos habitantes.
Problemas esses que não encontravam resposta satisfatória nas concepções anteriores e que levaram à criação das bases teóricas do direito das gentes.
Os nomes mais representativos do pensamento jusnaturalista e jus-internacionalista na Península foram espanhóis. Recordem-se entre outros: Francisco de Vitoria, Domingos de Soto, Luís de Molina, Francisco Suárez.
Esta escola encontrou os seus maiores expoentes em Espanha. Mas teve, sem dúvida, pensadores valiosos no nosso país. Quanto às doutrinas políticas, importa salientar D. Jerónimo Osório. A obra deste bispo de Silves, embora não constitua um verdadeiro tratado de direito público ou uma construção política ao nível das que redigiram os grandes teólogos espanhóis do tempo, revela a formação humanista sólida do autor e desenvolve-se em tono da ideia de justiça, decorrente da ordem racional. Acrescenta-se João Salgado de Araújo, cujos escritos demonstram larga erudição, posto que reduzia força criativa no estudo da questão da legitimidade da soberania. Ainda será de referir António de Parada.
Pelo que respeita ao direito internacional público, a grande polémica da época centrava-se na querela sobre o exclusivo da navegação e do comércio dos mares e dos territórios descobertos. À doutrina da liberdade de navegação – mare liberum, que encontrou o seu grande defensor em Hugo Grócio, opunha-se a do monopólio dos países que abriram essas novas rotas – mare clausum. Esta querela não era, obviamente, uma pura controvérsia científica, desligada de interesses políticos e económicos.
Vários juristas portugueses sustentaram a posição monopolista. Assim sucedeu, por exemplo, com António da Gama, Jorge Cabedo de Vasconcelos, Bento Gil, Frei Serafim de Freitas e Domingos Antunes Portugal.
Serafim Freitas, quando exercia a docência de Direito Canónico, escreveu uma resposta a Grócio. É patente a diferença de esquemas mentais com que estes autores desenvolvem o seu discurso. A argumentação de Grócio apresenta-se inovadora e move-se, sobretudo, numa perspectiva filosófica. Serafim de Freitas, pelo contrário, patenteia grande agilidade intelectual na utilização dos seus conhecimentos sólidos de Direito Romano e dos Comentadores mais notáveis, em defesa da situação estabelecida.
Não pode esquecer-se ainda, entre os jurídico-internacionalistas, Afonso Álvares Guerreiro. Deve-se-lhe um livro sobre a guerra justa e injusta, em que aborda problemas que depois seriam também estudados por Grócio no tratado que verdadeiramente o notabilizou.
PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO
I. Época do Jusnaturalismo Racionalista
Correntes do pensamento jurídico europeu
Outro período se inaugura na evolução do Direito Português com o ciclo pombalino. As orientações filosóficas e jurídicas que marcavam os horizontes europeus e que inspiraram, em boa medida, as reformas pombalinas foram:
• Escola Racionalista de Direito Natural
Durante os séculos XVI e XVII, a Europa conheceu duas linhas de pensamento, que se afirmaram, não só nas áreas da filosofia jurídica e política, mas também a respeito do direito internacional público. Uma delas desenvolveu-se especialmente na Península, através da segunda escolástica, e corresponde à Escola Espanhola do Direito Natural; a outra teve o seu assento na Holanda, Inglaterra e Alemanha, costumando designar-se como Escola de Direito Natural ou Escola Racionalista de Direito Natural.
Hugo Grócio é geralmente considerado fundador do jusnaturalismo moderno. As suas obras mais valiosas foram: “Mare Liberum”, respeitante ao direito internacional público e de combate ás posições portuguesas e espanholas em matéria de monopólio da navegação e do comércio relacionados com os territórios descobertos e “De iure belli ac pacis”, onde surge a construção do direito internacional público alicerçado num direito vinculativo para todos os homens e, quanto à respectiva origem, reputado racionalmente necessário.
Estava dado o primeiro passo, Grócio - ainda manifestamente influenciado pela segunda Escolástica, representou a ponte de passagem das correspondentes concepções teológicas e filosóficas para o subsequente jusnaturalismo racionalista.
O novo sistema de Direito Natural seria verdadeiramente construído pelos autores que desenvolveram os postulados ínsitos na obra de Grócio, ou, pelo menos, delas decorrentes. Destacam-se Hobbes e Locke, na Inglaterra, Pufendorf e Wolff, na Alemanha. Pufendorf desempenhou um papel de relevo, não só como o primeiro grande sistematizador do Direito Natural, sendo o representante mais característico da época de transição do jusnaturalismo grociano para o Iluminismo setecentista.
Com estes autores, embora oferecendo contributos diferentes, a compreensão do Direito Natural desvincula-se de pressupostos metafísico-religiosos. Chega-se ao Direito Natural Racionalista, isto é, produto ou exigência, em última análise, da razão humana. Considera-se que, tal como as leis universais do mundo físico, também as normas que disciplinam as relações entre os homens e comuns a todos eles são imanentes à sua própria natureza e livremente encontradas pela razão, sem necessidade de recurso a postulados teológicos.
O Direito Natural racionalista teve uma larga influência directa sobre a ciência jurídica positiva. Deve salientar-se que se organizaram minuciosas exposições sistemáticas do Direito Natural, conseguidas por dedução exaustiva de axiomas básicos.
Também sob este aspecto, os jus racionalistas se distinguiram dos autores da escolástica renovada, pois preocuparam-se, sobretudo, com a enunciação de simples princípios gerais.
• Uso Moderno
Surgiu na Alemanha, de onde passou a outros países, uma nova metodologia do estudo e aplicação do Direito Romano, conhecida por usus modernus pandectarum. Esta orientação caracteriza-se pela confluência de vectores práticos, racionalistas e de nacionalismo jurídico.
O Usus Modernus traduz o reflexo da penetração das ideias jus racionalistas no campo do direito. Influência que se fez sentir em dois planos:
I.
Durante esta primeira fase, as ideias jus racionalistas só indirectamente se repercutiram na vida jurídica. Levaram de imediato à ampliação do campo da actividade legislativa, conforme ao intervencionismo que marcou o Despotismo Esclarecido. O fenómeno traduziu-se num esforço de adaptação do Direito Romano, não ocorrendo, todavia, qualquer alteração no estilo de exposição e no método exegético-analítico herdados dos Comentadores.
Apenas desde os finais do séc. XVII se verifica a influência do jus racionalismo ao nível da doutrina e da prática do direito.
Como traço comum a ambas as fases, assinale-se que se encarava o Direito Romano com os olhos postos na realidade. Os juristas procuravam distinguir, no sistema do Corpus Iuris Civilis, o que se conservava direito vivo do que se tornara direito obsoleto. Importava separar as normas susceptíveis de ”uso moderno”, ou seja, adaptadas às exigências do tempo, das que correspondiam a circunstâncias romanas peculiares. Só aquelas deveriam considerar-se aplicáveis.
