O problema da interpretação da lei com sentido universalmente vinculativo para o futuro foi disciplinado por um diploma da segunda década do séc. XVI - Alvará de 10 de Dezembro de 1518 - a interpretação autêntica da lei constituía uma faculdade do monarca. Conhecem-se numerosos diplomas interpretativos de preceitos anteriores; também era frequente o rei presidir à reuniões dos tribunais e logo aí decidir as dúvidas interpretativas que se levantavam. Na origem do referido diploma, de D. Manuel I, que confere tais funções à Casa da Suplicação, encontra-se o facto de se ter perdido o uso do soberano presidir a essas sessões dos tribunais superiores, em virtude da complexidade crescente da administração, onde se analisam várias modalidades de assentos.
Os seus dispositivos incluíram-se nas Ordenações Manuelinas e passaram às Ordenações Filipinas.
Determinou-se igualmente que, surgindo dúvidas aos desembargadores da Casa da Suplicação sobre algum preceito, tais dúvidas deveriam ser levadas ao regedor do mesmo tribunal. Este convocaria os desembargadores que entendesse, e com eles, fixava a interpretação que se considerasse mais adequada. O regedor da Casa da Suplicação poderia, aliás, submeter a dúvida a resolução do monarca, se subsistissem dificuldades interpretativas.
As soluções definidas eram registadas no Livro dos Assentos e tinham força imperativa para futuros casos idênticos. Surgem, deste modo, os assentos da Casa da Suplicação como jurisprudência obrigatória.
A Casa da Suplicação era o tribunal superior do Reino, que acompanhava a Corte, mas acabaria por se fixar em Lisboa. Na mesma cidade funcionava a Casa do Cível, que constituía uma segunda instância, competente para conhecer dos recursos das causas cíveis de todo o país, ressalvadas as sentenças proferida no local onde se encontrasse a Corte e cinco léguas em redor, cuja apelação iria ao tribunal da Corte, assim como para conhecer dos recursos das causas criminais provenientes de Lisboa e seu termo.
Com vista a descentralizar os tribunais de recurso, Filipe I, em 1582, indo ao encontro de solicitações anteriores, deslocou a Casa do Cível para o Porto, transformando-a na Relação do Porto. Na nova Casa de Relação do Porto funcionava como tribunal de segunda e última instância, quanto às comarcas do norte, em matéria crime; e o mesmo se verificava em matéria cível, excepto se o valor da causa ultrapassasse determinado montante (alçada), hipótese em que existiria possibilidade de recurso para a Casa da Suplicação.
Mantinha-se assim alguma subalternidade da Relação do Porto perante a Casa da Suplicação. Em todo o caso, esse tribunal ficou com grande autonomia em face das comarcas do Norte, pelo que os desembargadores da Relação do Porto se arrogaram o direito de proferir também assentos normativos, embora nenhum texto legal lhes atribuísse tal competência. Daí resultaram naturais confusões e contradições interpretativas.
Essa prática viria a estender-se às Relações criadas no Ultramar, isto é, todas elas passaram a tirar assentos interpretativos. Apenas no séc. XVIII se pôs cobro a este abuso, com a chamada Lei da Boa Razão, que estabeleceu que só os assentos da Casa da Suplicação teriam eficácia interpretativa.
2. Estilos da Corte. O Costume
3. Estilos da Corte
As Ordenações indicam, como fontes de direito nacional, ao lado da lei, os Estilos da Corte e o Costume. Ora os civilistas e os canonistas discutiram a diferença entre Costume – consuetudo, e Estilos – stylus. Nunca se chegou a uma doutrina unânime quanto à sua distinção, até porque existia o traço comum de ambos representarem fontes de natureza não legislativa, pois alicerçavam-se no uso.
Para certos autores, o costume resultava da conduta da colectividade, ao passo que o estilo seria introduzido pela prática de entidades públicas, em especial de órgãos judiciais. Segundo outra corrente, que se baseava na matéria disciplinada, os estilos circunscreviam-se aos aspectos de processo (praxe de julgar), deles se autonomizando os costumes, em sentido próprio, de direito substantivo, que pudessem surgir no âmbito do tribunal (conteúdo da decisão).
Entre nós, Estilo adquiriu o sentido generalizado de jurisprudência uniforme e constante dos tribunais superiores. Quanto aos requisitos a que devia obedecer, também não se encontrava consenso. De acordo com a opinião dominante, era exigido: 1) não se apresentasse contrário à lei; 2) tivesse prescrito, quer dizer, possuísse uma antiguidade de dez anos ou mais; 3) fosse introduzido, pelo menos, através de dois actos conformes de tribunal superior (alguns autores sustentam a ideia de serem necessários três actos judiciais; enquanto que outros defendem que só no caso de estilo contrário à lei se impunha prova de prescrição, valendo, consequentemente, sem este pressuposto).
Um diploma dos começos do séc. XVII veio ocupar-se da imperatividade dos estilos antigos da Casa da Suplicação. Também nele se preceituou que as respectivas dúvidas e alterações fossem objecto de assentos.
4. Costume
O Costume constituiu a fonte de direito predominante do sistema jurídico dos começos da nacionalidade, mas que principiou a ceder posição à lei, desde meados do séc. XIII. O direito novo passa a criar-se, em regra, por via legislativa.
As ordenações referem-se a ele expressamente: é determinada a sua observância a par da lei e dos estilos da Corte. Ou seja, o costume mantinha a eficácia de fonte de direito, tanto se fosse conforme a lei - secundum legem, ou para além desta - praeter legem, ou se a contrariasse - contra legem.
Ao longo dos sucessivos textos surgiram algumas alterações. As Ordenações Afonsinas limitam-se a consagrar a vigência do Costume do Reino antigamente usado. Mas já as Ordenações Manuelinas estabelecem alguma especificação: por um lado, salienta-se a validade dos costumes locais no mesmo plano dos costumes gerais, talvez com o objectivo de evitar dúvidas que surgissem a propósito da formulação antecedente; por outro lado, restringe-se a observância do costume, geral ou local, como fonte imediata, aos casos em que a doutrina romanística e canonística admitissem a sua vigência.
O legislador quando ao segundo aspecto, fez apelo à fundamentação e aos requisitos de validade que a ciência jurídica da época estabelecia a respeito do costume.
Nada pacíficos se apresentavam os requisitos da força vinculativa do Costume. O legislador só mais tarde viria a fixá-los, na Lei da Boa Razão. A orientação dominante, de proveniência canonística, aceitava a validade do costume contrário à lei, mas ressalvados os preceitos de ordem pública.
Duas questões se destacavam no âmbito dos requisitos do costume: a da antiguidade e a do número de actos necessários à demonstração da sua existência.
Quanto à primeira, exigia-se, em regra, um período de duração, igual ou superior a dez anos, excepto se o costume era contrário à lei, para que os canonistas apontavam o prazo mínimo de quarenta anos. A respeito da pluralidade das manifestações do costume durante esse período, as opiniões variavam entre um a dez actos, mostrando-se mais seguida a que se contentava com dois actos, maxime de natureza judicial. Não faltava, todavia, quem deixasse esses requisitos do tempo e do número de actos ao critério do juiz.
5. Direito Subsidiário
As Ordenações apresentavam-se incompletas em muitos pontos. Daí que se levantasse, com frequência, o problema da integração das lacunas da lei, ou seja, do direito a aplicar subsidiariamente.
6. O problema do Direito Subsidiário
Entende-se por Direito Subsidiário um sistema de normas jurídicas chamadas a colmatar as lacunas de outro sistema. Será direito subsidiário geral ou especial, consoante se preencham lacunas de uma ordem jurídica na sua totalidade, ou somente de um ramo do direito ou simples instituição.
O problema do Direito Subsidiário encontra-se ligado de um modo especial ao das lacunas e mesmo ao das fontes do Direito.
7. Fontes de Direito Subsidiário segundo das Ordenações Afonsinas
Somente com as Ordenações Afonsinas se estabeleceu, entre nós, um quadro sistemático das fontes de direito. Aí se mencionam as fontes de direito nacional, colocando-se no mesmo plano as leis do reino, os estilos da corte e os costumes antigamente usados.
Eram estas as fontes imediatas. O legislador afonsino salienta expressamente a sua imperatividade e prevalência. Apenas quando não se pudesse decidir o caso sub iudice com base nela se tornava lícito o recurso ao direito subsidiário. Também as respectivas fontes se encontram taxativamente previstas e hierarquizadas.
I. Direito Romano e Direito Canónico
Na falta de Direito nacional caberia utilizar, antes de mais o Direito Romano e o Direito Canónico. Em questões jurídicas de natureza temporal, a prioridade pertencia ao Direito Romano, excepto se da sua aplicação resultasse pecado. Portanto, o Direito Canónico prevalecia sobre o Direito Romano nas matérias de ordem espiritual e nas temporais em que a observância deste último conduzisse o pecado – ratio peccati, quer dizer, se mostrasse contrário à moral cristã.
Não se tratava de um critério privativo das nossas Ordenações. A supremacia do Direito Canónico sobre o Direito Romano, quando a sua aplicação levasse a pecado, representava doutrina corrente. Exemplificam as Ordenações Afonsinas com a usucapião, aí chamada prescrição aquisitiva, admitida pelo Direito Romano, ao fim de trinta anos, em benefício do possuidor de má fé, mas que o Direito Canónico rejeitava.
II. Glosa de Acúrsio e opinião de Bártolo
Se o caso omisso não fosse decidido directamente pelos textos de Direito Romano ou de Direito Canónico devia atender-se à Glosa de Acúrsio, e em seguida, à opinião de Bártolo, ainda que outros doutores se pronunciassem de modo diverso. O legislador justifica a prevalência de Bártolo, alegando a prática adoptada desde D. João I, a maior racionalidade reconhecida a este jurista, assim como o desejo de evitar incertezas e confusões jurisprudenciais.
III. Resolução do monarca
Sempre que, através dos sucessivos elementos não se conseguisse disciplina para o caso omisso, impunha-se a consulta do rei, cuja estatuição valeria, de futuro, para todos os casos semelhantes. Determinava-se o mesmo procedimento quando a hipótese considerada, não envolvendo matéria de pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de Direito Romano, tivesse soluções diversas no Direito Canónico e nas glosas e doutores das leis.
8. Alterações introduzidas pelas Ordenações Manuelinas e Filipinas
Os preceitos afonsinos sobre direito subsidiário passaram fundamentalmente às Ordenações Manuelinas e depois às Ordenações Filipinas. Contudo, sofreram ampla remodelação. Das Ordenações Manuelinas para as Ordenações Filipinas, verificaram-se meros retoques formais, além de se incluir a matéria no livro dedicado ao direito processual.
Esta transposição significa que o problema do direito subsidiário deixou de ser disciplinado a propósito das relações entre a Igreja e o Estado, deslocando-se para o âmbito do processo. Ora, pode detectar-se aí a ruptura da "última amarra" que ligava a questão do direito subsidiário à ideia anterior de um conflito de jurisdições entre o poder temporal e o poder eclesiástico, simbolizados, respectivamente, pelo Direito Romano e pelo Direito Canónico.
Todavia, as mudanças substanciais aparecem logo nas Ordenações Manuelinas.
Existem duas diferenças essenciais de conteúdo que separam, no âmbito do direito subsidiário, as Ordenações Manuelinas e Ordenações Filipinas.
I. Quanto à aplicação dos textos de Direito Romano e de Direito Canónico, deixa-se de referir a distinção entre problemas jurídicos temporais e espirituais. Apenas se consagra o critério do pecado, que fornecia o único limite à prevalência subsidiária do Direito Romano sobre o Direito Canónico, qualquer que fosse a natureza do caso omisso.
II. A respeito da Glosa de Acúrsio e da Opinião de Bártolo, cuja ordem de precedência se conserva, estabelece-se o requisito de a comum opinião dos doutores não contrariar essas fontes. Relativamente a Bártolo, a restrição seria definida pelos autores que tivesses escrito depois dele.
O facto de a letra da lei colocar a comminis opinio como filtro da Glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo levou à interpretação não pacífica, de que aquela constituía, em si, uma fonte subsidiária.
Utilização das fontes subsidiárias
O sistema hierarquizado das fontes de direito, imediatas e subsidiário definido pelas sucessivas Ordenações foi estabelecido pelo legislador com clareza e em termos imperativos.
No entanto, persistiu margem para algumas dúvidas. Assumiam relevo as confusões e os atropelos frequentes à letra e ao espírito do sistema. Não raro, o direito pátrio era preterido pelo Direito Romano, considerado a ratio scripta, ou quando menos, prevalecia a regra da hermenêutica de que as normas jurídicas do País deveriam receber interpretação extensiva ou restritiva, consoante se apresentassem conformes ou opostas a esse direito. Abusava-se da opinião comum, especialmente cristalizada nas decisões do direito castelhano, que se encontrava fora do quadro das fontes subsidiárias.
Tal foi o pano de fundo da vida jurídica portuguesa durante mais de três séculos, em que certas reacções, mormente humanistas, não conseguiram obstar ao predomínio, mais ou menos rotineiro, do romanismo escolástico. Apenas no contexto das reformas pombalinas, pelos fins de setecentos, o quadro das fontes de direito sofreria alterações multifacetadas de vulto.
Reforma dos Forais
Os forais tinham constituído uma importante fonte de direito local mas com o decurso do tempo, foram-se desactualizando. Uma parte do seu conteúdo encontrava-se revogada pela legislação geral, designadamente, os preceitos respeitante à administração, ao direito e ao processo civil e ao direito penal.
Mesmo quanto às normas ainda vigentes, relativas aos encargos e isenções tributárias, era manifesto o seu carácter obsoleto: por um lado, referiam-se a pesos, medidas e moedas em desuso, por outro lado, as providências estabelecidas com vista à actualização das prestações, mercê da sucessiva desvalorização monetária, não raro, originavam incertezas e arbitrariedades. Muitos deles apresentavam-se num estado de deterioração ou não ofereciam garantias de autenticidade.
O progressivo robustecimento do poder do rei e a uniformização jurídica, alcançada através da legislação geral, iam determinando o declínio das instituições concelhias, bem nítido ao longo do séc. XV. Daí que os forais perdessem o seu alcance anterior e se transformassem em meros registos dos tributos dos municípios. Numerosas cartas estavam cheias de deturpações ou apenas obscurecidas pelo rodar dos anos.
Nas Cortes de 1472/1473, iniciadas em Coimbra e concluídas em Évora, os procuradores dos concelhos alegaram as deficiências dos forais, solicitando a D. Afonso V a sua reforma, para se por cobro às opressões de que os povos eram vítimas. Idêntico pedido se formulou nas cortes de Évora e Viana do Alentejo, que decorreram em 1482/1482, logo nos começos do reinado de D. João II.
Como resposta, este último monarca deu conta de decisão que já tomara em tal sentido. E, de facto, por Carta Régia de 15 de Dezembro de 1481, determinou-se o envio à Corte de todos os forais, a fim de se proceder à respectiva reforma, sob pena de perderem a validade.
Quando D. Manuel subiu ao trono, a obra não se encontrava efectuada, e os munícipes voltaram a pedir essa revisão, agora nas cortes de Montemor-o-Novo, de 1495. Para que a tarefa fosse levada a cabo, impôs o rei, em 1497, a remessa à Corte dos forais ainda não entregues, ao mesmo tempo que nomeou uma comissão de revisão composta por Rui Boto, João Façanha, Fernão de Pina. Admite-se, também, a colaboração de Rui da Grã.
De qualquer modo, a reforma ficou concluída em 1520. Surgem assim, os forais novos ou manuelinos, por contraposições aos forais velhos, que eram os anteriores.
Quanto ao conteúdo, os novos forais limitaram-se a regular os encargos e os tributos devidos pelos concelhos ao rei e aos donatários das terras. Havia-se encerrado a sua carreira como estatutos político-concelhios.
Humanismo Jurídico
Tanto entre nós, como no estrangeiro, a cultura jurídica continuava centrada nos estudos romanísticos e canonísticos. Manteve-se a subalternidade do estudo do direito pátrio, quer no âmbito universitário, quer fora dele.
O Humanismo e a Renascença constituem dois fenómenos marcantes da evolução do espírito europeu. À restauração erudita dos textos da antiguidade clássica, seguiram-se transformações gerais nos campos das artes, ciências, cultura e da filosofia. Estiveram subjacentes motivos políticos, religiosos, sociais e económicos. Despontam ou acentuam-se algumas das ideias e estruturas que os tempos ulteriores haveriam de prosseguir e consolidar.
No âmbito do humanismo renascentista inclui-se uma natural revisão da crítica da ciência do Direito. Essa nova mentalidade enforma a orientação da chamada Escola dos Juristas cultos, Escola dos Jurisconsultos Humanistas, Escola Histórico-Crítica e, ainda, Escola Cujaciana (nome que deriva de Cujácio, considerado o mais alto expoente do humanismo jurídico).
