HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS F
· 1. Importância da Obra
As Ordenações Afonsinas assumem uma posição destacada na história do Direito Português. Constituem a síntese do trajecto que, desde a fundação da nacionalidade, ou mais aceleradamente, a partir de D. Afonso II, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurídico nacional no conjunto peninsular. Além disso, representam o suporte da evolução subsequente do nosso direito. As Ordenações ulteriores nada fizeram do que, em momentos sucessivos, actualizar a colectânea afonsina. Transmite-nos muitas instituições jurídicas da época que de outro modo dificilmente conheceríamos.
Embora não apresente uma estrutura orgânica comparável à dos códigos modernos e se encontre longe de oferecer uma disciplina jurídica completa, trata-se de uma obra meritória quando vista na sua época.
A publicação das Ordenações Afonsinas liga-se ao fenómeno geral da luta pela centralização. Traduz uma espécie de equilíbrio das várias tendências ao tempo não perfeitamente definidas. De outro ângulo, acentua-se a independência do direito próprio do Reino em face do Direito Comum, subalternizado no posto de fonte subsidiária por mera legitimação da vontade do monarca.
Estas ordenações transmitem-nos certas instituições jurídicas da época que de outro modo dificilmente conheceríamos, pelo menos de uma maneira tão completa e em aspectos que escapam, frequentemente, nos documentos avulsos.
· 2. Edição
A codificação afonsina não chegou a ser dada à estampa durante a respectiva vigência. Só nos fins do séc. XVIII, a Universidade de Coimbra promoveu a sua edição impressa. Vivia-se um ciclo de exaltação dos estudos históricos e tinha surgido o ensino universitário da história do direito pátrio.
Não se encontrou um único exemplar que reproduzisse os cinco livros. Nem entre os manuscritos conhecidos se achava o original autêntico. Além disso, as várias cópias apresentavam omissões e erros consideráveis. Houve, todavia, a possibilidade de reconstituir com grande segurança o texto integral das Ordenações Afonsinas. Assim surgiu a edição crítica de 1792.
Ao pensar-se numa republicação, que sairia em 1984, levantou-se a alternativa de uma nova edição crítica ou da pura reprodução fac-similada do texto de 1792. Ainda que se afigurasse que a solução cientificamente mais perfeita consistiria em efectuar uma nova edição crítica, muito morosa, na sua preparação, pensou-se que as deficiências encontradas, porventura relevantes do ponto de vista filológico, não se apresentavam de molde a desincentivar uma acessível reprodução fac-similada.
· 3. Ordenações Manuelinas
· 4. Elaboração
A vigência das Ordenações Afonsinas durou relativamente pouco tempo. Concluídas e aprovadas pelos meados do séc. XV, logo em 1505 se tratava da sua reforma.
Com efeito, nesse ano, D. Manuel encarregou três destacados juristas da época, Rui Boto, que desempenhava as funções de chanceler-mor, o licenciado Rui da Grã e João Cotrim, corregedor dos feitos cíveis da Corte, de procederem à reforma das Ordenações do Reino, alterando, suprimindo e acrescentando o que entendessem necessário.
Tem-se conjecturado sobre as razões que terão levado D. Manuel a determinar tal reforma. Encontra-se uma primeira condicionante na introdução da imprensa, pelos finais do séc. XV. Uma vez que se impunha levar à tipografia a colectânea jurídica básica do país, para facilidade da sua difusão, convinha que a mesma constituísse objecto de um trabalho prévio de revisão e actualização. Ainda se menciona outro aspecto. O de que não seria indiferente a D. Manuel, que assistiu a pontos altos da gesta dos descobrimentos, ligar o seu nome a uma reforma legislativa de vulto.
Conhecem-se exemplares impressos do livro I e do livro II das Ordenações, respectivamente, de 1512 e 1512, mas apenas chegou até nós uma edição integral dos cinco livros feita em 1514. Daí que certos autores sustentem que apenas nesse ano existiu uma edição completa, enquanto outros admitem que se tenha já realizado, antes de 1514. Propende-se para esta última hipótese.
De qualquer modo, considerou-se o projecto insatisfatório, talvez por demasiado preso à colectânea afonsina, e os trabalhos prosseguiram. Só em 1521, ano da morte de D. Manuel, se verificou a edição definitiva das Ordenações Manuelinas.
Também não constitui problema inteiramente pacífico o dos seus autores. Indicam-se, com segurança, os nomes de Rui Boto, Rui da Grã e Cristóvão Esteves, a que se acrescentam, não sem dúvidas, os de João Faria, João Cotrim e Pedro Jorge.
É este último texto, mais elaborado, que representa versão definitiva das Ordenações Manuelinas. A fim de evitar confusões possíveis, em Carta Régia de 15 de Março de 1521, impôs-se que, dentro de três meses, os possuidores de exemplares da impressão anterior os destruíssem, sob pena de multa e degredo. A isso se deve hoje a grande raridade da obra. No mesmo prazo, deveriam adquirir os concelhos adquirir as novas Ordenações.
Sistematização e conteúdo. Técnica Legislativa
Mantém-se a estrutura básica de cinco livros, integrados por títulos e parágrafos. À excepção do Livro I, os restantes livros das Ordenações Manuelinas possuem menor títulos do que os das Ordenações Afonsinas. Conserva-se a distribuição das matérias, embora as Ordenações Manuelinas ofereçam consideráveis diferenças de conteúdo, quando comparadas com a colectânea anterior.
Assinalam-se por um lado, a supressão dos preceitos aplicáveis a Judeus e Mouros, que entretanto tinham sido expulsos do país (A lei de 5 de Dezembro de 1496, obrigou-os a converterem-se ao Catolicismo ou a abandonarem o país até ao fim de Outubro do ano seguinte), e a supressão das normas autonomizadas nas Ordenações da Fazenda; por outro lado, a inclusão da disciplina da interpretação vinculativa da lei, através dos assentos da Casa Suplicação.
Também foram relevantes as alterações em matérias de direito subsidiário.
Apura-se, em resumo, que não houve uma transformação radical ou profunda do Direito Português.
Do ponto de vista formal, a obra marca um progresso de técnica legislativa, que traduz, sobretudo, no facto dos preceitos se apresentem sistematicamente redigidos em estilo decretório, ou seja, como se de normas novas sempre se tratasse. A esta vantagem corresponde a contrapartida de um interesse menor para a reconstituição do direito precedente.
Edição
Enquanto estiveram em vigor, as Ordenações Manuelinas foram objecto de várias edições, que levantam algumas difíceis querelas bibliográficas.
Após a sua substituição pelas Ordenações Filipinas, em 1603, as Ordenações Manuelinas ainda conheceram a edição universitária de 1797, destinada a facilitar a investigação histórica. Nela se inclui uma tabela de correspondência, em quatro colunas, entre os preceitos dessas Ordenações, das Ordenações Manuelinas de 1514, das Ordenações Filipinas e de leis extravagantes, com indicação do lugar de consulta. É a edição que a publicação fac-símile de 1984 reproduz.
Colecção de Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lião
Elaboração, conteúdo e sistematização
Uma dinâmica legislativa acelerada, característica da época, tece como efeito que, a breve trecho, as Ordenações Manuelinas se vissem rodeadas por inúmeros diplomas avulsos. Estes não só revogavam, alteravam ou esclareciam muitos dos seus preceitos como também dispunham sobre matérias inovadoras. Acrescia a multiplicidade de interpretações vinculativas dos assentos da Casa da Suplicação. Tornava-se imperiosa a elaboração de uma colectânea que constituísse um complemento sistematizado das Ordenações, permitindo a certeza e a segurança do Direito.
Coube a iniciativa ao Cardeal D. Henrique, regente na menoridade de D. Sebastião, que encarregou o licenciado Duarte Nunes de Lião de organizar um repositório do Direito extravagante. Esse jurisconsulto, à data procurador da Casa da Suplicação, dispunha de experiência que assegurava o êxito do empreendimento legislativo pretendido. Na verdade, tinha elaborado, segundo determinação de Lourenço da Silva, regedor desse tribunal, para nele ser utilizada, uma colectânea particular de preceitos extravagantes. Esta apresenta diferenças consideráveis relativamente à que se imprimiu e oficializou. É diversa a sistematização das matérias. Além disso, adoptou-se o critério da reprodução integral dos textos.
Na compilação que obteve força vinculativa, em vez da transcrição das leis e dos assentos anteriores, procedeu-se ao resumo ou excerto da essência dos diversos preceitos. A essa síntese reconheceu o alvará de 14 de Fevereiro de 1569 “fé e crédito”, atribuindo-lhe “a mesma autoridade” das disposições originais. Antes, porém cometeu-se a Lourenço da Silva e a outros letrados do Conselho e Desembargo do Rei, uma revisão desse “relatório de substância” das normas extravagantes, sempre acompanhado da respectiva proveniência.
A preocupação de fidedignidade dos extractos, insistentemente evidenciada no alvará de aprovação, indicava o caminho para solucionar as dúvidas interpretativas que surgissem: seria o da consulta dos originais.
Esta obra está dividida em seis partes, que disciplinam sucessivamente: os ofícios e os oficias régios; as jurisdições e os privilégios; as causas, incluindo-se trechos de uma lei importante de D. João III sobre os processos nos tribunais (ordem do juízo); os delitos; a fazenda real; matérias diversas.
A Colecção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lião não constitui uma nova Ordenação, nem tão pouco, revoga as Ordenações Manuelinas, que continuaram em vigor juntamente com esta colectânea.
· 5. Edição
A edição de 1569 constitui a única realizada durante a vigência da Colecção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lião. Apenas conheceria uma segunda edição em 1796, por iniciativa da Universidade de Coimbra, com objectivo histórico.
Esta edição universitária foi objecto de reprodução fac-similada em 1987. No mesmo volume se inclui um pequeno trabalho que Duarte Nunes de Lião publicou em 1569, onde constam, tanto as normas das Ordenações Manuelinas revogadas ou interpretadas pela Colecção das Leis Extravagantes, assim como os casos em que os julgadores estavam obrigados a “tirar conclusões devassas ou tomar informações”. Trata-se de notas úteis de uso pessoal.
Ordenações Filipinas
Elaboração
A Colecção das Leis Extravagantes não passou de uma simples obra intercalar. Impunha-se uma reforma profunda das Ordenações Manuelinas, cada vez mais urgente. Até porque estas não realizaram a transformação jurídica que o seu tempo reclamava.
Portanto, a elaboração de novas Ordenações constituiu um facto natural de Filipe I, em cujo reinado, aliás, se tomaram outras providências relevantes na esfera do Direito, como por exemplo a substituição da Casa do Cível, que funcionava em Lisboa, pela Relação do Porto, a que o monarca concedeu regimento, e a entrada em vigor de uma lei de reformulação da justiça.
Tem-se mencionado um possível aproveitamento político da urgência de coordenação e modernização do corpo legislativo. O ensejo permitiria a Filipe I demonstrar pleno respeito pelas instituições portuguesas e empenho em actualizá-las dentro da tradição jurídica do país.
Os trabalhos preparatórios da compilação filipina foram iniciados entre 1583 e 1585. Surgem dúvidas quanto aos juristas intervenientes: apontam-se como certos Jorge de Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes de Lião; talvez, no entanto, outros tenham colaborado.
As novas ordenações ficaram concluídas em 1595 e receberam a aprovação por Lei de 5 de Junho desse mesmo ano, mas que não chegou a produzir efeito. Só no reinado de Filipe II, através da lei de 11 de Janeiro de 1603, iniciaram a sua vigência – a mais duradoura que um monumento legislativo conseguiu em Portugal. Na verdade, apenas foram revogadas com os novos códigos na segunda metade do séc. XIX.
Sistematização e conteúdo. Legislação revogada
As Ordenações Filipinas continuam o sistema tradicional de cinco livros, subdivididos em títulos e parágrafos. Do mesmo modo, não se verificam diferenças fundamentais quanto ao conteúdo dos vários livros.
É patente que se procurou realizar uma pura revisão actualizada das Ordenações Manuelinas. A existência de normas de inspiração castelhana, como algumas derivadas das Leis do Toro, não retira o típico carácter português das Ordenações Filipinas. Apenas se procedeu à reunião, num único corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos subsequentes em vigor.
Introduziram-se, contudo, certas alterações. Merece destaque uma aspecto respeitante ao Direito Subsidiário. Nenhuma modificação intrínseca se produziu nos critérios de preenchimento de lacunas da lei consagradas pelas Ordenações Manuelinas. Todavia, a matéria que, tanto nessas como nas Ordenações Afonsinas, se encontrava regulada no Livro II, passa agora para o Livro III, relativamente ao processo. Tal mudança revela uma perspectivação bem diversa do problema do preenchimento das lacunas.
Ao lado de algumas modificações sistemáticas, detectam-se outras de conteúdo, muito relevantes. Por exemplo, é nas Ordenações Filipinas que, pela primeira vez, se inclui um conjunto de preceitos sobre o direito da nacionalidade. De acordo com as normas aí estabelecidas, os naturais do Reino não se determinam mediante a aplicação de um só dos critérios a que tradicionalmente se recorrer – o princípio do sangue Ius sanguinis e o princípio do território Ius soli – mas através da conjugação de ambos, porventura, com predomínio do segundo.
O diploma de aprovação das Ordenações Filipinas declarou revogadas todas as normas legais não incluídas na compilação, apenas com ressalva das transcritas em livro conservado na Casa da Suplicação, das Ordenações da Fazenda e dos Artigos das Sisas. Porém, muitos outros preceitos continuaram a receber aplicação prática.
Confirmação por D. João IV
As Ordenações Filipinas sobreviveram à Revolução de 1640. Nesse próprio ano, D. João IV, sancionou genericamente toda a legislação promulgada durante o governo castelhano.
Em Lei de 29 de Janeiro de 1643, procedeu-se à expressa afirmação e revalidação das Ordenações. Nesse mesmo diploma, o monarca manifestou o desígnio de determinar a sua reforma, como era vontade das Cortes. O que, porém, não se concretizaria.
Os “Filipismos”
Os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupação de rever e ordenar o direito vigente, reduzindo-se ao mínimo as inovações. Não seria estranha a esta atitude a já referida disposição política do próprio monarca.
Intentou-se uma simples actualização das Ordenações Manuelinas. Só que o trabalho não foi realizado mediante uma reformulação adequada dos vários preceitos, mas apenas aditando o novo ao antigo. Daí subsistirem normas revogadas ou caídas em desuso, verificaram-se frequentes faltas de clareza e, até, contradições resultantes da inclusão de disposições opostas a outras que não se eliminaram.
A ausência de originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam, pelos fins do séc. XVIII, a designação de “filipismos”. E o termo ficou. Essas imperfeições encontram difícil explicação fora da ideia do respeito pelo texto manuelino. Não se estaria em época marcante da nossa cultura jurídica, mas se lembrarmos os juristas que participaram nos trabalhos preparatórios temos de reconhecer a sua capacidade de realização de obra isenta, ao menos, de alguns graves inconvenientes assinalados.
Edição
As Ordenações Filipinas tiveram múltiplas edições. O que não admira, mercê da sua longa vigência que conheceram em Portugal e no Brasil.
A primeira edição surgiu em Lisboa em 1603. Houve ainda outras, antes do privilégio da impressão das Ordenações passar à Universidade de Coimbra, nos finais de 17773. A última destas, a chamada “Edição Vicentina”, por antonomásia, é do tempo de D. João V e distingue-a uma apresentação mais aparatosa. Esta impressão está ligada com a tentativa de novas Ordenações, no reinado daquele monarca, que não chegou a concretizar-se.
Legislação extravagante. Publicação e início da vigência da lei
Considerações introdutórias
Aos diplomas que as Ordenações Filipinas não revogaram ou que, abusivamente, se continuaram a aplicar, outros se foram acrescentando. A colectânea filipina foi alterada ou complementada por um núcleo importante e extenso de diplomas legais avulsos. É a chamada legislação extravagante.
Utiliza-se aqui o conceito de lei num sentido muito mais amplo do que aquele que lhe corresponde no Direito moderno. Ao tempo, qualificava-se como lei, de um modo geral, toda e qualquer manifestação da vontade soberana destinada a introduzir alterações na ordem jurídica estabelecida. Nem sequer se consideravam necessários os requisitos da generalidade e da permanência. Embora se reconhecesse que a lei propriamente dita devia ser de aplicação geral e abstracta, não repugnava dar-se a mesma designação a diplomas sem tais características.
Espécies de Diplomas
Continuava a centralizar-se no monarca a criação do direito. Todavia, a sua vontade legislativa manifestava-se de formas diversas. Daí que, paralelamente, se distinguissem vários tipos de diplomas.
· 6. Cartas de lei e alvarás: São os mais importantes desses diplomas. Apresentavam o traço comum de passar pela chancelaria régia, embora existisse diferenças formais e de duração. Quanto ao formulário, as cartas de lei começavam pelo nome próprio do monarca, ao passo que alvarás continham a simples expressão “Eu, el rei…”; além disso, criou-se a prática de, na assinatura, aparecer, respectivamente, “ElRei” ou apenas ”Rei”. No que toca à duração, os preceitos destinados a vigorar mais do que um ano deviam constar nas cartas de lei, reservando-se as providências de vigência inferior para os alvarás. Contudo, estas diferenças sofreram frequentes excepções ou desrespeitos, passando a confundir-se os dois tipos de diplomas. Com frequência se incluíam em alvarás disposições que deviam vigorar por períodos de tempo bastante superiores a um ano. A exigência de ambas passarem pela chancelaria régia era também frequentemente desrespeitada. Designação especial segundo os assuntos que versavam: Regimentos: quando estatuíam sobre a organização de tribunais ou direitos, deveres e obrigações de funcionários públicos. Estatutos: Se diziam respeito ao funcionamento das corporações. Forais: Sempre que se referiam à organização municipal e aos tribunais locais.
· 7. Decretos: estavam num plano menos relevante. Não principiavam pelo nome do rei e, visto que, normalmente se dirigiam a um ministro ou tribunal, terminavam, via de regra, com uma expressão dirigida ao seu destinatário. O âmbito dos decretos cingia-se à introdução de determinações respeitantes a casos particulares. Com o decorrer do tempo, acabariam por conter, algumas vezes, preceitos gerais e inovadores.
· 8. Cartas Régias: Constituíam verdadeiras cartas, isto é, epístolas dirigidas a pessoas determinadas, que começavam pela indicação do destinatário, mas cujo formulário variava consoante a sua categoria social. Tal como nos alvarás, o soberano assinava somente “Rei”.
· 9. Resoluções: são os diplomas em que o monarca respondia às consultas que os tribunais lhe apresentavam, geralmente acompanhadas dos pareceres dos juizes respectivos. Embora visassem apenas o caso concreto, a tendência era para a sua aplicação analógica, tornando-se leis gerais.
· 10. Provisões: Diplomas que os tribunais expediam em nome e por determinação do rei. Cabiam no conceito amplo da lei. Não raro, surgiam na sequência de um decreto ou resolução régia e destinavam-se a difundir o seu conteúdo. As provisões apenas levavam a assinatura dos secretários de Estado de que dimanavam. As que eram subscritas pelo monarca, à maneira dos alvarás, confundiam-se com estes, quanto ao se valor legislativo. Dava-se-lhes, então, o nome de provisões reais ou provisões em forma de lei.
· 11. Portarias e Avisos: Tratava-se de ordens expedidas pelos secretários de Estado, em nome do monarca. As Portarias eram de aplicação geral, não tinham indicação da pessoa a quem se dirigiam. Continham a fórmula introdutória seguinte: “Manda El-rei Nosso Senhor...” e levavam o selo das Armas Reais. Os Avisos eram dirigidos a um tribunal, magistrado ou corporação ou até a um simples particular. Também através destes diplomas, exorbitando-se da sua finalidade própria, chegaram a promulgar-se autênticos preceitos legislativos.
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· 12. Publicação e início da vigência da lei
Ainda não se encontra, nas Ordenações Afonsinas, uma norma expressa sobre o sistema de publicação das leis, nem mesmo ao disciplinar-se o cargo de chanceler-mor. Todavia, era essa uma das suas atribuições, na verdade, não só ocupava a posição de medianeiro entre o soberano e os súbditos, mas também lhe pertencia o expediente das cartas do rei, que, num sentido amplo, englobavam os diplomas legais.
As Ordenações Manuelinas abordam directamente a questão, atribuindo ao chanceler-mor a competência para a publicação das leis na chancelaria da Corte, bem como, o envio dos traslados respectivos aos corregedores das comarcas. As Ordenações Filipinas limitaram-se a repetir o preceito.
Durante largo tempo, manteve-se a prática das câmaras promoverem a transcrição, em livros destinados para o feito, os diplomas gerais e de interesse local. Do mesmo modo, os tribunais superiores possuíam livros próprios de registo das leis. A introdução da imprensa, que levou à difusão de muitos dispositivos legais através desse meio, não retirou interesse às referidas colectâneas privadas, pois as tiragens seriam sempre reduzidas e só em época tardia se tornaram obrigatórios os traslados impressos e existiu uma folha oficial em que se publicavam os novos diplomas.
Pelos finais de 1518, providenciou-se acerca do início da vigência das leis: estas teria eficácia, em todo o país, decorridos três meses sobre a sua publicação na chancelaria e independentemente de serem publicadas nas comarcas. O preceito transitou para as Ordenações Manuelinas, mas reduzindo-se o prazo de vacatio a oito dias quando à Corte. Entendia-se que a vigência dos restantes diplomas começava na data da publicação. As Ordenações Filipinas conservaram os prazos indicados.
Recorde-se que as cartas de lei e is alvarás passavam obrigatoriamente pela chancelaria régia. Porem, com o tempo, não raro tais diplomas foram considerados válidos mesmo sem que se cumprisse essa exigência.
O conhecimento efectivo das leis variava em função das distâncias que separavam as comarcas da Corte. As maiores dificuldades verificavam-se a respeito do Ultramar. Daí que se estabelecesse, em 1749, que as leis apenas se tornasse obrigatórias para os territórios ultramarinos depois de publicadas nas cabeças das comarcas.
