I. Decadência do Costume como fonte de Direito
O Costume continuou a ser um vasto repositório do sistema jurídico vigente. Contudo, diminuiu de significado como fonte de criação de direito novo, plano em que cedeu primazia à lei. S
Os jurisconsultos passaram a considerar os preceitos consuetudinários, não já, apenas na perspectiva de ma manifestação tácita dos consenso do povo, mas também, como expressão da vontade do monarca. Assim decorria das concepções romanísticas. Quer dizer: se o rei não publica leis contrárias ao costume, revogando-o, é porque tacitamente o aceita.
II. Forais e Foros ou Costumes
A importância dos forais manteve-se. Ainda se conhecem bastantes de D. Afonso III e de D, Dinis. Em todo o caso, a partir de D. Afonso IV, praticamente, deixaram de outorgar-se novos forais.
Assume, nesta época, grande relevo uma outra fonte de direito local: os foros ou costumes. Estes são certas compilações medievais concedidas aos municípios ou simplesmente organizadas por iniciativa destes. Trata-se de codificações que estiveram na base jurídica do concelho, abrangendo normas de direito político e administrativo, de direito privado, como as relativas a contratos, direitos reais, direito da família, e sucessões, direito penal e de processo. São fontes de alcance muito vasto do que os forais.
Os elementos utilizados na sua elaboração são de origem diversa: preceitos consuetudinários, sentenças de juízes, opiniões de juristas, normas criadas pelos municípios, e até mesmo normas jurídicas inovadoras.
Com os foros ou costumes, “inicia-se a uma nova era na codificação do direito peninsular, porquanto, mesmo com deficiências de técnica próprias da época, já se procura expor neles duma maneira completa e ordenada as normas do direito consuetudinário, fixando-as com precisão e dispondo-as num sistema” – Paulo Merea.
Em Leão e Castela, aparecem estes foros extensos (“Fueros extensos”) desde finais do séc. XII, se bem que o maior número pertença às duas centúrias imediatas. Quanto ao nosso país os que restam teriam sido elaborados durante a segunda metade do séc. XII e o séc. XIV.
Os foros ou costumes agrupam-se em famílias. Depois de reduzido a escrito, o direito de uma localidade era frequentemente comunicado a outra, no todo ou em parte, mas recebendo, via de regra, adaptações maiores ou menores.
III. Concórdias e Concordatas
Sempre persistiram múltiplos diferendos entre o clero e a realeza, após a subida ao trono de D. Afonso III. Daí que aumentassem os acordos que lhes punham termo, quer celebrados com as autoridades eclesiásticas do Reino, quer directamente com o Papado.
Um ponto de atrito era o beneplácito régio, que se reconduzia à exigência de ratificação das determinações da Igreja, maxime pontificas, respeitantes ao nosso país. Mas o instituto conservar-se-ia, apenas com uma abolição temporária de D. João II.
IV. Direito Subsidiário
Apesar das fontes de direito serem variadas, existiam, frequentemente, casos omissos, isto é, situações para que não se encontrava disciplina no sistema jurídico nacional. Só mais tarde, com as Ordenações Afonsinas, o legislador estabeleceu uma regulamentação completa sobre o preenchimento de lacunas. Até então o problema foi deixado, basicamente, ao critério dos juristas e dos tribunais.
Quando o direito pátrio não fornecia soluções para as hipóteses concretas, recorria-se em larga escala ao Direito Romano e ao Direito Canónico, assim como ao Direito Castelhano. O que era natural, em face do impacto da difusão romanística e canonística. Uma prova da grande importância subsidiária que possuía tais direitos logo resulta do facto de existirem versões portuguesas de obras com esse conteúdo.
Na generalidade, os juízes, sobretudo a nível das comarcas, apresentavam-se impreparados para um acesso directo às fontes romano-canónicas, daí que, numa primeira fase, se hajam utilizado textos de segunda mão, influenciados por essas fontes ou mesmo sínteses dos seus preceitos.
Assim se explica que circulassem, no nosso país, desde o séc. XIII, com o carácter de fontes subsidiárias, certas obras de proveniência Castelhana - Flores de Derecho, Fuero Real, Siete Partidas. Todas elas foram traduzidas a fim de facilitar a sua consulta; e conjectura-se que se tenham divulgado consideravelmente.
A aplicação supletiva das obras castelhanas apenas derivava da autoridade intrínseca do conteúdo romano-canónico que lhes servia de alicerce. Tanto assim que a sua utilização abusiva em detrimento dos preceitos genuínos de Direito Romano e Canónico, foi objecto, nos meados do séc. XIV, de protestos levados até ao rei e por este acolhidos.
Entendia-se que as fontes subsidiárias se circunscreviam ao Direito Romano e ao Direito Canónico, onde quer que se contivessem. Pela mesma época, começaram a traduzir-se os correspondentes textos legislativos e importantes textos de doutrina que os esclareciam, como por exemplo as Decretais de Gregório IX e Código de Justiniano, acompanhado da Glosa de Acúrsio e dos comentários de Bártolo, a mando de D. João I. O monarca determinou que se fizessem resumos interpretativos dos vários preceitos, sempre que se tornassem necessários, com o objecto de evitar discrepâncias jurisprudenciais.
Não houve o intuito de promover o direito romano à categoria de fonte imediata, mas tão-só o de assegurar a sua correcta aplicação a mero título subsidiário. Todavia, como em épocas posteriores, muitas terão sido as preterições indevidas das normas jurídicas nacionais. E também frequentes, no âmbito subsidiário, as sobreposições de fontes indirectas às que proporcionavam o conhecimento genuíno dos preceitos romanísticos e canonísticos.
· 1. Colectâneas privadas de leis gerais anteriores às Ordenações Afonsinas
O progressivo acréscimo de diplomas avulsos tornava necessária a sua compilação. E, de facto, vários documentos da época revelavam a existência de colectâneas de leis do Reino anteriores às Ordenações Afonsinas. Estas não foram objecto de uma promulgação legislativa. Daqui não se conclua, porém que algumas delas não pudessem estar ligadas a órgãos públicos, como a chancelaria régia ou os tribunais.
Chegaram até nós duas colectâneas: o “Livro das Leis e Posturas” e as “Ordenações de D. Duarte” pertença da biblioteca de D. Duarte.
Ambas incluem, ao lado de verdadeiras lei, costumes gerais e jurisprudência do tribunal da Corte. Podem considerar-se como um trabalho preparatório às ordenações Afonsinas.
· 2. Livro das Leis e Posturas
Das duas colectâneas que se conhecem, esta é a mais antiga. A sua elaboração situa-se nos fins do séc. XIV ou princípios do séc. XV. Nela encontramos preceitos de D. Afonso II, D. Afonso III, D. Dinis e D. Afonso IV, além de uma lei, posteriormente acrescentada, do Infante D. Pedro, que se tem identificado com o futuro D. Pedro I.
Nesta obra não houve o propósito de coordenar a legislação, mas apenas o de coligi-la. Isso se infere da ausência de um plano sistemático e de repetição de alguns textos, em diversos lugares, com variantes significativas.
· 3. Ordenações de D. Duarte
Estas ordenações não constituem, como se poderia supor, uma codificação oficial devida a esse monarca. O nome desta colectânea privada deriva do simples facto de ter pertencido segundo se crê, à biblioteca de D. Duarte, o qual lhe acrescentou um índice da sua autoria e uma discurso sobre as virtudes do bom julgador.
A colectânea consta de um códice da primeira metade do séc. XV. Compreende leis que vão de D. Afonso II a D. Duarte.
Do confronto das Ordenações de D. Duarte com a anterior colectânea, resultam diferenças consideráveis. Nestas não só existe um maior número de leis, como também rareiam as repetições. Acresce que os diplomas se encontram dispostos por reinados e, dentro de cada um deles, agrupando-se os respeitantes à mesma matéria.
· 4. Evolução das instituições
Produziu-se uma crescente penetração das normas e da ciência do direito romano e canónico, com progressiva substituição do empirismo que predominava na vida jurídica da fase precedente. O nosso país ia-se integrando no mundo dos iura communia.
Revelou-se importante a influência dessas novas doutrinas em matéria de Direito Político, maxime no que toca ao desenvolvimento do poder real. Também se mostram significativas as alterações realizadas nos outros domínios do Direito Público e na esfera do Direito Privado.
Por exemplo, a defesa da ordem jurídica passa a ser encargo exclusivo do Estado, que aparece como titular único do ius puninedi, em oposição a todas as manifestações de justiça privada ou autotutela do Direito. Verifica-se a cisão entre o processo civil e o processo criminal, sobrepondo-se, no segundo, o sistema inquisitório, ou seja, de actuação oficiosa, ao antigo sistema acusatório. Assim como se dão transformações relevantes em matéria de prova, a respeito do ónus desta e da hierarquização do valor probatório dos diversos meios de prova admitidos.
Quanto ao direito criminal, de acordo com uma progressiva publicização, observa-se certa tendência para o predomínio das penas corporais, em detrimento das penas pecuniárias, acentuando-se assim o seu fim repressivo.
Não menos profunda foi a evolução do Direito Privado. Verificam-se transformações nas instituições familiares e sucessórias. Igualmente despontam novas doutrinas, quer sobre obrigações e contratos, quer sobre os modos de aquisição da propriedade, a posse, a enfiteuse, as servidões, a hipoteca, o penhor e outros institutos.
Num balanço de conjunto, admite-se que as influências romanísticas tenham sido predominantes. Sectores houve, porém, onde prevaleceram, orientações do Direito Canónico, com especial relevo no que toca à disciplina da família, mas fizeram-se ainda sentir, de modo expressivo, noutras áreas como as da posse, da usucapião e do direito e processo criminais.
II. Época das Ordenações
· 5. Ordenações Afonsinas
· 6. Elaboração e início de vigência
Os elementos essenciais relativos á história das Ordenações Afonsinas constam do proémio do seu livro I. Aí se referem os insistentes pedidos, formulados em Cortes, no sentido de ser elaborada uma colectânea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande dispersão e confusão de normas, com graves prejuízos para a vida jurídica e a administração da justiça.
D. João I atendeu essas representações e encarregou João Mendes, corregedor da Corte, de preparar a obra pretendida. Entretanto, ocorria a morte de D. João I e pouco depois, a de João Mendes. Por determinação de D. Duarte, a continuação dos trabalhos preparatórios foi confiada ao Dr. Rui Fernandes, outro jurista de méritos firmados, que pertencia ao conselho do rei. Porém, a obra ainda não estava concluída no fim do breve governo de D. Duarte.
Falecido este rei, o Infante D. Pedro, regente na menoridade de D. Afonso V, incitou o compilador a aplicar-se à tarefa. Rui Fernandes viria a considerá-la concluída em 28 de Julho de 1446. O projecto foi submetido a uma comissão composta pelo mesmo Rui Fernandes e por outros três juristas, o Dr. Lopo Vasques, corregedor da cidade de Lisboa, Luís Martins e Fernão Rodrigues, do desembargo do rei. Após ter recebido alguns retoques, procedeu-se à sua publicação com o título de Ordenações, em nome de D. Afonso V.
Desconhece-se a duração exacta dos trabalhos de revisão. Parece de admitir que a aprovação das Ordenações se tenha verificado pelos fins de 1446, mais provavelmente em 1447, portanto, ainda antes de D. Pedro abandonar a regência, nos começos do ano imediato. Como quer que seja, cabe-lhe a posição de grande impulsionador da obra.
Afigura-se que os anos de 1446 e de 1447 foram, presumivelmente, o da entrega do projecto e da publicação das Ordenações. Mais difícil parece a determinação da data da sua entrada em vigor. Como já foi dito, não havia na época uma regra básica definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o início da correspondente vigência. Além disso, ainda não existia a imprensa, pelo que levaria bastante tempo a tirarem-se as cópias manuscritas, laboriosas e dispendiosas, necessárias à difusão do texto das Ordenações em todo país. Acresce que se verificavam grandes desníveis de preparação técnica entre os magistrados e demais intervenientes na vida jurídica dos centros urbanos e das localidades deles afastados.
Essa efectiva generalização deve ter-se operado, apenas, dobrados os meados de quatrocentos.
De qualquer modo, é inexacta a opinião que levanta a dúvida da própria vigência das Ordenações Afonsinas. A ampla expansão que alcançou encontra-se indicada pelos exemplares, embora truncados ou parciais, que se conhecem.
· 7. Fontes utilizadas. Técnicas legislativas
Com as Ordenações Afonsinas procurou-se sistematizar e actualizar o direito vigente. Utilizaram-se na sua elaboração as várias espécies de fontes anteriores, como leis gerais, resoluções régias, subsequente a petições ou dúvidas apresentadas em Cortes ou mesmo fora destas, concórdias, concordatas e bulas, inquirições, costumes gerais e locais, estilos da Corte e dos tribunais superiores, ou seja, jurisprudência, praxes ou costumes aí formados, normas extraídas das Siete Partidas e preceitos de Direito Romano e de Direito Canónico.
Quanto à técnica legislativa empregou-se, em geral, o estilo compilatório, isto é, transcrevem-se, na íntegra, as fontes anteriores, declarando-se depois os termos em que estes preceitos eram confirmados, alterados ou afastados. Contudo, nem sempre se adoptou este sistema. Designadamente, em quase todo o livro I, utilizou-se o estilo decretório ou legislativo, que consiste na formulação directa das normas sem referência às fontes precedentes.
A diferença dos estilos, tem sido explicada com a atribuição da autoria do livro I a João Mendes e dos restantes a Rui Fernandes, ou pelo facto de aquele texto conter matéria original, não contemplada em fontes nacionais anteriores. São simples conjunturas, apresentando-se a segunda, só por si, suficientemente justificativa.
· 8. Sistematização e conteúdo
Talvez por influência dos Decretais de Gregório IX, as Ordenações Afonsinas encontram-se divididas em cinco livros. Cada um dos livros compreende certo número de títulos, com rubricas indicativas do seu objecto, e estes, frequentemente, acham-se subdivididos em parágrafos [1]. Todos os livros são precedidos de um proémio, que no primeiro se apresenta mais extenso, em consequência de nele se narrar a história da compilação.
Livro I - 72 títulos – ocupa-se dos regimentos dos cargos públicos, tanto régios como municipais;
Livro II - 123 títulos (muito heterogéneos) – disciplinam-se os bens e privilégios da Igreja, os direitos do rei, e a sua cobrança, a jurisdição dos donatários e as prerrogativas da nobreza, o estatuto dos Judeus e dos Mouros;
Livro III - 128 títulos – trata de processo civil, incluindo o executivo e nele se regulam extensamente os recursos;
Livro IV - 112 títulos – regula o direito civil substantivo (obrigações, coisas, família, sucessões;
Livro V - 121 títulos – ocupa-se direito e processo criminal.
[1] A divisão em parágrafos foi apenas introduzida ou beneficiada com a edição impressa do séc. XVIII.
