· 1. Apogeu e declínio da Escola dos Glosadores
A “Magna Glosa”. O ciclo pós-acursiano
A Escola dos Glosadores teve o período áureo no séc. XII. Durante as primeiras décadas da centúria imediata tornaram-se manifestos os sinais de decadência da sua metodologia. As finalidades a que se propusera encontravam-se esgotadas. Já não se estudava directamente o texto justinianeu mas a glosa respectiva, e assim, faziam-se glosas de glosas. Cada mestre acrescentava a sua própria glosa às anteriores, identificando-a, em regra, com uma sigla.
Acúrsio, no segundo quartel do séc. XIII, ordenou sistematicamente todo esse material caótico. Procedeu a uma selecção das glosas anteriores relativas a todas as partes do Corpus Iuris Civilis, conciliando ou apresentando criticamente as opiniões discordantes mais credenciadas. Assim, surgiu a Magna Glosa (Glosa Ordinária ou Glosa), que encerra o legado científico acumulado por gerações sucessivas de juristas.
Acúrsio deve ser considerado um dos maiores expoentes da Escola dos Glosadores. Justifica-se a difusão enorme que sua obra alcançou. Daí em diante, as cópias do Corpus Iuris Civilis apresentam-se acompanhadas da glosa acursiana.
A importância que a Glosa de Acúrsio alcançou reflecte-se no facto de ser aplicada nos tribunais dos países do Ocidente europeu ao lado das disposições do Corpus Iuris Civilis. Entre nós, constituiu fonte de direito subsidiário, conforme disposição expressa nas Ordenações.
Com a Magna Glosa encerra-se um ciclo da ciência do direito. A segunda metade do século XIII é um período de transição para uma nova metodologia, que se inicia, verdadeiramente, no séc. XIV. Os juristas desse ciclo intermédio têm a designação de pós-acursianos ou pós- Glosadores.
Difusão do Direito Romano Justinianeu
· 2. Na Europa em geral. Causa dessa difusão
Este movimento foi generalizado a todos países ocidentais, reflectindo-se também em Portugal (o renascimento e a sua expansão tornar-se-ia decisiva para o progresso do nosso direito). Para a difusão romanística contribuíram especialmente dois aspectos: a permanência em Bolonha de escolares estrangeiros e a fundação de Universidades nos vários estados europeus.
Estudantes estrangeiros em Bolonha
A fama de Irnério e dos seus continuadores, expandiu-se rapidamente e Bolonha, em poucas décadas, tornou-se o centro onde convergia um grande número de estudantes de múltiplas proveniências.
Estes tinham já alguma formação jurídica e procuravam junto dos mestres famosos uma especialização que lhes assegurava posições destacadas no campo de ensino ou da vida pública, quando de volta aos seus países. De qualquer modo, trariam consigo a nova ordem jurídica, de que se tornavam mensageiros.
Em conclusão, pode dizer-se que a introdução do Direito Romano Renascido verificou-se, principalmente através da actuação concreta dos juristas de formação universitária e, não tanto, por imposições dos poderes públicos.
Fundação de Universidades
Se, a princípio, era necessário ir a Itália fazer a aprendizagem jurídica, a pouco e pouco, ela tornou-se possível nos diversos países europeus. Durante o séc. XII e XIII, assiste-se à criação progressiva de Universidades, onde se cultivavam os ramos do saber que então constituíam o ensino superior. Entre estes, afigurava, ao lado do Direito Canónico, o Direito Romano das colectâneas justinianeias, professado segundo os métodos das escolas italianas.
A designação de Universidade não tinha na época o significado que assumiu posteriormente de conjunto de escolas superiores, mas o de corporação de mestres e escolares. Reflecte-se aqui o sentido de solidariedade profissional em que se baseou a formação das partes das grandes corporações de artes e ofícios. No caso, é a instituição que reúne, com autonomia jurídica, os profissionais do estudo. A este espírito corporativo, acrescentaram-se outros aspectos, como o progresso geral do saber, as novas concepções sobre a ciência e a hierarquia das suas vertentes, o fenómeno da formação de grandes centros urbanos.
Todavia, as universidades tiveram origem diversificada. Justifica-se uma classificação tripartida:
a) Ex consuetudine - Surgiram espontaneamente, a partir do crescimento e corporatização de escolas pré-existentes, monásticas, diocesanas ou municipais. Assim sucedia sempre que um mestre local se notabilizava pelo seu ensino e criava discípulos numa certa área científica. Ex: Irnério e Graciano em Bolonha;
b) Ex secessione - São o produto de uma separação ou desmembramento de uma universidade já existente. Este processo encontrava-se facilitado pela grande mobilidade que possuíam as Universidades medievais, em consequência dos reduzidos meios que dispunham. Geralmente não tinham edifícios próprios, decorrendo as aulas nos claustros das sés ou dos mosteiros e todo o material didáctico se limitava a poucos livros. Tornava-se fácil a deslocação da Universidade para outro local quando se agudizassem os frequentes conflitos entre estudantes e burgueses. Ora, passada a crise, não raro, uma parte dos mestres e dos escolares recusava-se a regressar á sede originária. Ex: Oxford Õ Cambridge;
c) Ex privilegio - Eram criadas por deliberação de um soberano, geralmente, não tinham o peso de uma tradição firmada. Em virtude disso, só através da confirmação pontifica tais Universidades eram elevadas ao plano das outras e os respectivos graus académicos adquiriam valor universal. Ex: Palência, Nápoles, Toulouse.
· 3. Na Península Ibérica e especialmente em Portugal
A Península Ibérica não constitui excepção ao que acabamos de referir. Participou de modo muito concreto nesse movimento europeu de recepção do Direito Romano Renascido.
I. Em que época se inicia
Existem indicadores da penetração do direito romano renascido já nos finais do séc. XII, em regiões hispânicas que tinham maior contacto com o resto da Europa. Seria o caso da Catalunha. Se considerarmos os Estados de aquém-Pirinéus, deverá concluir-se que só ao longo do séc. XIII o movimento romanístico tendeu a difundir-se em todos eles.
Relativamente ao nosso país, encontram-se, a este propósito, algumas afirmações infundadas. O que se fala em relação à Península em geral, afigura-se exacto a respeito do território português.
Se entendermos que o renascimento do Direito Romano Justinianeu se verifica pelo simples facto de haver pessoas que conheciam os textos dos Glosadores, importará recuar à data da sua introdução pois, dadas as relações com a Itália e a França, era impossível que até ao séc. XIII, em Portugal, não houvesse conhecimento do novo surto jurídico.
Aliás, a história dos nossos primeiros reis mostra que eles tiveram colaboradores a quem, de certeza, não eram estranhas as colectâneas justinianeias, acompanhadas dos estudos correspondentes. Servem de exemplo o Mestre Alberto, chanceler de Afonso Henriques, o Mestre Julião ainda do tempo deste monarca e que continuou com Sancho I e Afonso II. Por outro lado, existem vários vestígios de códices que, desde o séc. XII, atestam a presença de livros de direito da romanística e da canonística medievais. Mas nada disto traduziu uma recepção efectiva.
Quando se verifica em escala relevante
Para que se possa falar-se de efectiva recepção do Direito Romano Renascido, torna-se necessária a prova de que estes tinha entrado na prática dos tribunais e do tabelionato, que exercia influência concreta na vida jurídica do país. E isso não sucedeu antes dos começos do séc. XIII. É ao longo deste séc., maxime a partir dos seus meados, que a referida recepção se desenvolve em linha progressiva.
A corroborá-lo está o modo com a mesma se operou. Recorde-se que consistiu essencialmente num fenómeno de difusão da nova ciência jurídica que se cultivava nas Universidades. Daí que os seus veículos decisivos fossem os juristas de formação universitária, através de uma actuação prática nas esferas judiciais e notariais. Caminhou-se pouco a pouco, para a superação do anterior empirismo jurídico.
Não deve esquecer-se que as determinações do rei e das Cortes, ou os textos legislativos, possuíam uma eficácia relativa, em consequência do impreparação dos juízes, tabeliães e advogados, incapazes de interpretar e aplicar os preceitos legais. Ainda durante o séc. XIII e, inclusive, no decurso do imediato, a justiça das comarcas continuou entregue, fundamentalmente, a juízes de eleição popular. Só com passos muito lentos se procedeu à sua substituição por “juízes de fora” que exerciam a justiça em nome do monarca.
A recepção do Direito Romano Renascido foi, portanto, um movimento progressivo e moroso. Sem dúvida, mais rápido e eficaz nos meios próximos da Corte e dos centros de cultura eclesiástica do que nos pequenos núcleos populacionais distanciados.
Factores de penetração do Direito Romano Renascido na esfera jurídica hispânica e portuguesa
As manifestações da expansão romanística foram variadas e de enorme importância para os destino do direito peninsular. Não existem especificidades relativas ao nosso país. Os estados peninsulares sofreram, quanto à recepção do Direito Romano Renascido, a influência de factores essencialmente comuns.
· 4. Factores que traduzem a penetração do Direito Justinianeu na Península Ibérica
1. Estudantes peninsulares em escolas jurídicas italianas e francesas; jurisconsultos estrangeiros na P.I. – Já ao longo da segunda metade do séc. XII se detectam na P.I. jurisconsultos de formação estrangeira. Contudo, só desde os começos do séc. XIII existem testemunhos de uma presença significativa de estudantes peninsulares, com predomínio de eclesiásticos, em centros italianos e franceses do ensino do direito. Estes legistas e canonistas aparecem, via de regra, apenas qualificados como Hispanos pelo que nem sempre se mostra nítida a sua exacta naturalidade. Entretanto, devido à grande afluência de peninsulares, a nação dos “hispani” acabaria por se dividir, dentro do centro universitário bolonhês, nas de Portugal, Castela, Aragão, Catalunha e Navarra. Alguns dos juristas peninsulares atingiram grande notoriedade, ocupando cátedras de Direito Romano e de Direito Canónico. Um exemplo é João de Deus – o nosso mais destacado jurisconsulto medievo. De qualquer modo, estes juristas de formação bolonhesa regressavam normalmente ao país, logo após a conclusão dos seus estudos. Tais letrados ascendiam a postos cimeiros, na carreira eclesiástica, política ou do ensino e tornavam-se, sem dúvida, em importantes difusores do direito novo – serve também de exemplo, João das Regras. Foi também significativo a vinda de jurisconsultos estrangeiros para a Península. Estes desempenharam funções importantes junto dos monarcas, maxime como chanceleres e conselheiros, ou exerceram a docência universitária.
2. Difusão do Corpus Iuris Civilis e da Glosa – Os estudantes, naturalmente, quando regressavam do estrangeiro, traziam consigo os textos relativos à disciplina que cultivavam. Deste modo, compreende-se a enorme difusão e citação do Corpus Iuris Civilis e da respectiva Glosa. Tal ocorrência veio a revelar-se como um instrumento determinante e histórico no incremento do direito comum. Os testemunhos abundam nos inventários das bibliotecas das catedrais e dos mosteiros respeitantes aos vários Estados Peninsulares.
3. Ensino do Direito Romano nas Universidades – O surto universitário não tardou a comunicar-se à Península, servindo de paradigma a estrutura bolonhesa. Em princípios do séc. XIII é criada a Universidade de Valência que, todavia, desapareceu a breve trecho. Ao dobrar-se a primeira metade do séc. XIII já a Universidade de Salamanca se encontra perfeitamente consolidada. Outras se lhe seguiram nos Estados Hispânicos. Quanto a Portugal, sabe-se que foi no tempo de D. Dinis que surgiu o Estudo Geral. Discute-se a data exacta da sua criação que se situa, sem dúvida, entre 1288 e 1290. A sede universitária foi transferida, ainda nesse tempo de Lisboa para Coimbra. E viria a deslocar-se entre as duas cidades até ao séc. XVI. Mas o que é de interesse salientar é que desde o começo, os cursos jurídicos ocuparam uma posição destacada no nosso Estudo Geral. Esse ensino autóctone não estancou a atracção das Universidades estrangeiras famosas. Constitui, porém, mais um factor de difusão do direito comum.
4. Legislação e prática jurídica de inspiração romanística – A influência do direito comum também se revelou nas leis e noutras fontes jurídicas nacionais. Foram notórios os reflexos romanísticos na disciplina consagrada por esses novos preceitos. O mesmo se observa quanto à prática jurídica, designadamente, no domínio tabeliónico, houve sintomas do direito romano renascido.
5. Obras doutrinais e legislativas de conteúdo romano – A elaboração de obras jurídicas de índole doutrinal e legislativa, revelam uma forte influência do direito comum, quando não constituem mesmo resumos dos seus princípios. Pelo que respeita às obras doutrinais, salienta-se a importância das Flores de derecho ou Flores de las leys e dos Nueve tiempos de los pleitos, ambas da autoria da Jácome Ruiz. Trata-se de compêndios relativos ao processo civil de inspiração romano-canónica, que tendia a substituir o sistema foraleiro e consuetudinário vigente, de raiz germânica. As obras legislativas decorreram da política seguida em tal domínio por Afonso X, o Sábio. Este procurou uniformizar e renovar o direito dos seus reinos. Destacam-se 2 obras: 1. Fuero Real: destinava-se às cidades que ainda não tivessem fuero (normas jurídicas municipais) ou às que, embora possuindo-o, quisessem substitui-lo por este mais perfeito e actual. Ocupa-se do direito privado e do direito penal. Nele existem reflexos romanísticos e canonísticos, que se produziram através da recepção de soluções jurídicas concretas. – A versão portuguesa do Fuero Real, que recua aos finais do séc. XIII encontra-se nos Foros da Guarda. 2. Siete Partidas constituem uma exposição jurídica de carácter enciclopédico, essencialmente inspirada no sistema de direito comum romano-canónico. O seu nome deriva da sua sistematização - sete partes. Dos mencionados textos jurídicos castelhanos, as Siete Partidas foi o mais difundido.
· 5. Escola dos Comentadores
Durante o séc. XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurídica. Corresponde à Escola dos Comentadores, assim chamada porque os seus representantes utilizam o Comentário como instrumento de trabalho característico, à semelhança do que ocorreu com os Glosadores a respeito da glosa. É esta denominação juntam-se outras duas: Escola Escolástica e Escola Bartolista, tendo em atenção respectivamente, a sua matriz científica, com precedentes nas esferas teológico-filosóficas, e o jurista mais representativo, Bártolo.
§ Origem e evolução da escola. Principais representantes
Dois aspectos básicos explicam que tenha surgido uma mudança de orientação do pensamento jurídico. Desde logo, a decadência da Escola dos Glosadores. O seu método não foi suficiente para transformar o sistema romano num direito actualizado, capaz de corresponder às exigências evolutivas da época. Além disso, aponta-se o prestígio e a generalização do método dialéctico ou escolástico. Aplicado com êxito na especulação teológica e filosófica, não admira que se comunicasse ao estudo do direito.
Na passagem dos Glosadores aos Comentadores não se descobre uma continuidade. Aqueles já se prevaleceram da técnica escolástica. Só que a sua utilização acentuou-se com os Comentadores. Os novos esquemas de exegese dos textos legais são agora acompanhados de um esforço de sistematização das normas e dos institutos jurídicos muito mais perfeito do que o dos Glosadores. Encara-se a matéria jurídica de uma perspectiva lógico-sistemática e não tanto exegética. Para tal, articulam-se parâmetros filológicos, analíticos e sintéticos.
A atitude dos Comentadores foi de grande pragmatismo. Voltaram-se, assim como os Glosadores, para uma solução dos problemas concretos, mas ao contrário destes, desprenderam-se, gradualmente, da colectânea justinianeia. Quer dizer, em vez de estudarem os próprios textos romanos, aplicaram-se ás Glosas e depois aos comentários sucessivos que sobre eles iam sendo elaborados. Ao lado destes elementos utilizam também outras fontes como os costumes locais, direitos estatuários e do direito canónico. Assim chegaram à criação de novos institutos e de novos ramos do direito.
Com os Comentadores começa a haver um grande prestígio e generalização do método escolástico.
O seu período mais criativo decorre dos começos do século XIV a meados do século XV. Embora tenha surgido em França, foi na Itália que a nova metodologia teve um pleno desenvolvimento.
À frente dos Comentadores mais famosos está Bártolo – 1314/1357, quer pela sua extensa produtividade, quer pela influência que exerceu. Assim como Irnério no séc. XII e Acúrsio no séc. XIII, Bártolo é o jurisconsulto que simboliza o séc. XIV.
Os seus comentários adquiriram tal prestígio que foram utilizados em vários países da Europa, como fonte subsidiária de direito. Em Portugal, as Ordenações determinaram a sua aplicação supletiva ao lado da Glosa de Acúrsio.
§ Significado da obra dos Comentadores
Os aspectos básicos da metodologia dos Comentadores foram a utilização dos esquemas mentais dialécticos ou escolásticos, o afastamento crescente da estrita letra dos textos justinianeus, interpretados ou superados de maneira desenvolta, a utilização de um sistema heterogéneo de fontes de direito e o acentuado pragmatismo das soluções. Tudo produziu um avanço da ciência jurídica e a sua maior conformidade às exigências práticas da época.
Daí resultaram os alicerces de instituições e disciplinas que não tinham raiz em categorias do Direito Romano ou que este apenas encarava casuisticamente. Isto verificou-se em âmbitos jurídicos relevantes, maxime do direito comercial e marítimo, do direito internacional privado, do direito civil, do direito penal e do direito processual.
Através dos seus comentários, pareceres e monografias, os juristas desta escola criaram uma literatura jurídica cujo prestígio se difundiu pela Europa. Deu-se mais um passo nítido no caminho que levaria à moderna ciência do direito.
Ao longo da segunda metade do séc. XV, inicia-se o declínio dos Comentadores. O método escolástico, utilizado por juristas talentosos, tinha sido criativo e permitira descobrir o verdadeiro espírito – ratio – dos preceitos legais. No entanto, logo se passou a um emprego rotineiro dos argumentos que conduziu à estagnação, à mera repetição de argumentos e de autores. Seguiu-se o uso abusivo do princípio de autoridade e o excesso de casuísmo. Os juristas desta fase de decadência perderam as preocupações de criação original – limitaram-se a enumerar e citar, a propósito de cada problema, não sós argumentos favoráveis e desfavoráveis a determinada solução, mas também a lista dos autores num e noutro sentido.
A “opinião comum” – communis opinio – ou mesmo a “opinião mais comum” – magis communis opinio, assim obtida, era considerada a exacta. Observe-se que as Ordenações Manuelinas atribuíram o alcance de fonte subsidiária à comum opinião dos doutores, que sobrepõem à Glosa de Acúrsio e aos Comentários de Bártolo.
