O Direito Português, até meados do séc. XIII, teve uma base consuetudinária e foraleira, como sucedeu nos restantes Estados peninsulares medievais, onde o Código Visigótico perdia cada vez mais terreno em benefício da legislação. Por outro lado, o esforço do fomento social e económico conduzia à difusão de fontes de direito local: as cartas de povoação e os forais.
Compreende-se que este sistema jurídico dos começos da nacionalidade fosse um direito rudimentar, caracterizado por instituições tipo primitivo. O Direito hispânico da Reconquista Cristã, quanto ao seu conteúdo, traduz o resultado de uma amálgama de camadas jurídicas sobrepostas. Aos resíduos indígenas, que resistiam às diversas dominações estrangeiras da Península, acrescentaram-se sucessivamente:
1. Preceitos do Direito Romano vulgar, fixados em virtude da permanência prolongada dos romanos na Hispânia.
2. Influências canónicas, que se verificaram, quer indirectamente, mercê da legislação romana posterior a Constantino, quer directamente, na época medieval.
3. Costumes germânicos, devido sobretudo à influência dos Suevos e Visigodos.
4. Restos visíveis provenientes dos Árabes, apesar da natureza confessional do seu direito; e
5. Outras influências, como a franca, motivada principalmente pelas colónias estabelecidas no solo peninsular.
Numa palavra, é um exemplo expressivo de um daqueles sistemas a que já se chama “Direito Cultura”. Convém não esquecer que o ordenamento jurídico da época deve uma grande parte da sua originalidade à situação histórica em que se desenvolveu.
Completa o quadro a referência ao empirismo que presidia à criação jurídica, orientada, no âmbito do Direito Privado, fundamentalmente, pelos tabeliães, através dos contratos e outros actos que elaboravam, não existindo, normalmente, preceitos gerais individualizadores dos vários institutos. Na verdade, são as escrituras tabeliónicas, redigidas de acordo com a vontade concreta dos outorgantes que modelam os vários negócios jurídicos. A perfeita autonomia, a definição e a disciplina destes só vieram a operar-se à medida que se deu a penetração das normas e da ciência do Direito Romano renascido e do Direito Canónico renovado.
1. Contratos de Exploração Agrícola e de Crédito
Os contratos agrários constituem uma das traves mestras da vida económica e social medieva.
Assinalam-se dois Contratos de Exploração Agrícola: a Enfiteuse e a Complantação. Ambos reflectem o movimento que se verifica durante o séc. XII, no sentido de dar mais segurança aos povoadores das terras em relação ao senhorio. Este resultado constitui o produto de causas convergentes de ordem política, económica e social, como o nascimento e crescimento dos Estados hispanos-cristãos e o esforço de fomento da época, onde se pode vislumbrar certo progresso das classes rurais. O aspecto jurídico revela-se no princípio da conquista da propriedade através do trabalho, que representa um dos conceitos fulcrais do direito medievo.
A Enfiteuse consiste num contrato pelo qual se operava a repartição, entre os contraentes, daquilo a que se chamaria mais tarde “domínio directo” e “domínio útil” de um prédio. O primeiro pertencia ao senhorio e traduzia-se na faculdade de receber do enfiteuta ou foreiro (a quem cabia o domínio útil) uma pensão anual (foro ou cânon) que, em geral, era uma parte proporcional dos frutos que o prédio produzia. Este instituto teve uma grande importância para o cultivo de terras não arroteadas ou insuficientemente produtivas, visto que caracterizava o negócio o encargo assumido pelo agricultor de aplicar diligente esforço no seu aproveitamento.
A Complantação difundiu-se na vida agrária medieval portuguesa ao lado da Enfiteuse, derivada das mesmas necessidades económico-sociais e ideias jurídicas. Mas o trabalho e a propriedade da terra são equilibrados de modo diverso. O proprietário de um terreno cedia-o a um agricultor para que o fertilizasse, em regra, com vinhas ou outras espécies duradouras; uma vez decorrido o prazo estabelecido (4 a 8 anos) procedia-se à divisão do prédio entre ambos, geralmente em partes iguais.
Em ambos os contratos os intervenientes podiam incluir certas cláusulas acessórias, que variavam de contrato para contrato.
Além dos referidos institutos, que se dirigiam à exploração agrícola ou a indústrias conexas – moinhos, marinhas de sal, desenvolveram-se mais tarde outros dois negócios que, embora tendo a terra como objecto, desempenharam em vez disso, uma relevante função de crédito ou financeira: a Compra e Venda de Rendas – que posteriormente receberia a designação de censo consignativo, e o Penhor Imobiliário.
Na primeira, o proprietário de um prédio carecido de capitais, cedia-o a uma pessoa que deles dispunha, em troca de uma soma determinada para sempre recebida, o direito a uma prestação monetária anual imposta como encargo sobre esse prédio. O negócio representava, portanto, uma forma de investimento que teve função análoga à do empréstimo a juros. O Penhor Imobiliário consistia na transmissão do prédio pelo proprietário-devedor ao seu credor que podia ser feita com vários objectivos: pura função de garantia e de compensação da cedência de capital, até ao de lhe proporcionar o reembolso progressivo da dívida, que se ia amortizando com o desfrute do prédio. Ponto importante é o da evolução deste instituto para a hipoteca de moldes romanos, ocorrida já na fase ulterior.
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA
I. Época da recepção do Direito Romano renascido e Direito Canónico renovado – Direito Comum
· Direito Romano Justinianeu desde o séc. VI até ao séc. XI
Entra-se nesta época, num ciclo da história jurídica portuguesa relacionado com o movimento de revitalização do Direito Romano Justinianeu, que se inicia em Itália no séc. XI mas que se desenvolve, sobretudo, no século seguinte. Surge, como marco relevante no trânsito da alta para a baixa Idade Média, um novo interesse teórico e prático pelas colectâneas do Corpus Iuris Civilis - a que se chama Renascimento do Direito Romano [1].
Esta designação não é pacífica, pois a terminologia “renascimento” faz pressupor que o Direito Romano Justinianeu tenha deixado, em absoluto, de ser conhecido, estudado e aplicado. Isso jamais de verificou. No Oriente, o direito justinianeu vigorou sempre até à queda de Constantinopla (1453). Não pode pensar-se numa aplicação completa e inalterada ao longo de tantos séculos; após a morte de Justiniano, a sua obra legislativa tornou-se objecto de paráfrases, traduções, resumos, etc. E essa literatura foi alvo de modificações substanciais. No Ocidente a sua vigência foi algo efémera. Liga-se à Itália, mercê do domínio bizantino e de uma promulgação expressa, pelos meados do séc. VI. Também se sabe que as tropas bizantinas ocuparam o Sul da Península Ibérica, mas não terá sido, contudo, uma presença susceptível de conduzir a grandes influências jurídicas.
De qualquer modo, as colectâneas justinianeias chegaram ao mundo ocidental, ainda nessa época, sendo conservadas e até analisadas nos centros de cultura eclesiástica. Mas isto não significa que, durante os primeiros séculos medievos, tenham conseguido uma divulgação notória ou alcance efectivo. Pelo contrário, os textos justinianeus, de um modo geral, perderam-se ou caíram no esquecimento. E é, justamente, para assinalar o contraste entre essa modesta difusão e o interesse decisivo que o seu estudo (já com antecedentes no séc. XI) assume no séc. XII em diante, que se explica a qualificação de renascimento do Direito Romano. Nele reside o ponto de partida de uma evolução longa e diversificada que conduziria à ciência jurídica moderna.
· Pré-renascimento do Direito Romano
Por muito tempo pensou-se que o renascimento do Direito Romano apenas tinha surgido no séc. XII, com a chamada Escola de Bolonha ou dos Glosadores. Essa convicção assentava numa lenda em que o Digesto fora encontrado, casualmente, em 1135, durante o saque da cidade de Amalfi e depois levado para Pisa, sede da Corte lombarda. Atribuía-se a um imperador germânico uma lei que restituíra aos textos justinianeus força vinculativa.
A moderna crítica histórica rejeita a referida justificação, considerada fantasiosa. Sabe-se que o Digesto era conhecido e citado antes do séc. XII. Além disso, a explicação da génese do renascimento do Direito Romano nunca poderia limitar-se a um aspecto episódico, porquanto se articula num conjunto de forças de vária ordem.
É preciso ter presente um quadro complexo de causas ou conexões. Dentro dele se compreende que o movimento de intensificação do estudo do Direito Romano Justinianeu despontasse e desenvolvesse.
Desde logo, a restauração do Império do Ocidente – Sacro Império Romano-Germânico, que aí se encontrava o seu sistema jurídico. Sob a égide da Igreja, operou-se não só essa renovação política, mas também a aplicação do direito das colectâneas justinianeias às matérias temporais. A seguir à morte de Carlos Magno, todavia, agudizaram-se as relações entre o Papado e o Império. Desponta a grande querela que encheu a época - e de que constituem aspectos mais ou menos velados - as controvérsias a respeito do problema do Estado, da sua função social e das formas de governo, do problema da Igreja e da respectiva orgânica interna. Procurava-se no direito justinianeu apoio para o fortalecimento da posição imperial, a que não era mesmo estranho um desejo de predomínio sobre os soberanos dos restantes Reinos.
Lembre-se, por outro lado, o universalismo decorrente da fé e do espírito de cruzada, que unifica os homens acima das fronteiras da raça e da história. Acresce o imprevisto fervor, entre os sécs. XI e XII, na exaltação da romanidade, em consequência da interpretação cristã do mundo. Assiste-se além disso, a um progresso geral da cultura.
Não se pode esquecer também determinados factores económicos. Assim, o aumento da população, o êxodo do campo, as potencialidades da nascente economia citadina, com o seu carácter essencialmente monetário, a sua indústria, as suas novas classes sociais. Colocavam-se ao Direito problemas de maior complexidade.
Em síntese: motivos de ordem política, religiosa, cultural e económica apontavam para o incremento do estudo do direito romano justinianeu. Forma-se então uma dinâmica que se aceleraria no séc. XII com os juristas bolonheses. Mas existem sinais notórios que precederam a sua acção específica. Nessa medida se alude a um pré-renascimento romanístico, maxime durante o séc. XI.
Antes de surgir a Escola de Bolonha, houve, na Itália, vários centros onde se conhecia o direito justinianeu e se utilizavam esquemas didácticos depois adoptados pelos Glosadores. Dos que se conhecem, os mais importantes foram os de Pavia e Ravena.
Às escolas de direito, junta-se o testemunho da literatura jurídica. Existem duas obras famosas do séc. XI, com reflexos do Digesto, e também certas colecções canónicas da mesma época, que contêm direito justinianeu em larga escala.
Quanto à Península Ibérica afigura-se que, do mesmo modo que a recepção do Direito Romano renascido aqui se atrasou relativamente à generalidade da Europa, também os seus primeiros vestígios foram mais tardios. As provas invocadas a favor de uma participação hispânica nesse pré-renascimento não parecem satisfatórias, ou pelo menos, incontroversas.
Pode concluir-se que os esforços e os sintomas pré-renascentistas do Direito Romano se reconduzem essencialmente à Itália. O que se compreende, por nas outras regiões ocidentais os textos justinianeus nunca terem tido promulgação oficial e, decerto, foram muito menos conhecidos.
Renascimento propriamente dito do Direito Romano com a Escola de Bolonha ou dos Glosadores
§ Origens da Escola e seus principais representantes
O verdadeiro renascimento do Direito Romano, isto é, o estudo sistemático e a divulgação, em larga escala, da obra jurídica justinianeia inicia-se apenas no séc. XII, com a Escola de Bolonha.
Deve-se a Irnério, o grande mérito, não só de conferir ao ensino do direito a autonomia antes era denegada dentro do conjunto das disciplinas que compunham o saber medieval, nomeadamente em relação à lógica e à ética, mas também de estudar os textos justinianeus numa versão completa e originária, assim superando os extractos e os resumos da época precedente.
A Escola de Bolonha não nasceu logo como uma Universidade; era apenas um pequeno centro de ensino baseado nas prelecções de Irnério. Deste modo, Irnério ia formando discípulos e o seu prestígio transpôs as fronteiras de Itália, atraindo inúmeros estudantes dos mais variados locais. Assim, a pequena escola se transformou numa autêntica universidade, que era o pólo europeu de irradiação da ciência jurídica.
Entre os discípulos imediatos de Irnério destacam-se os chamados “quatro doutores” – Bulgarus, Martinus, Hugo e Jacobus. Já na fase de decadência aponta-se Acúrsio, que elaborou uma colectânea em que sistematiza a obra dos autores precedentes.
A Escola de Bolonha (por ter sido nessa cidade o seu centro de irradiação) recebe também as designações de Escola Irneriana e de Escola dos Glosadores. A primeira atende ao fundador – Irnério, enquanto a segunda se refere ao principal método científico (ou género literário) utilizado, a Glosa.
· Sistematização do Corpus Iuris Civilis adoptada pelos Glosadores
Os Glosadores estabeleceram uma divisão das várias partes do Corpus Iuris Civilis diferente da originária, facto que se deve a motivos de ordem histórica, visto as colectâneas justinianeias não terem sido conhecidas, no seu conjunto, ao mesmo tempo, e de ordem didáctica, porque as diferentes partes do C.I.C. tinham características e amplitudes muito diversas, tornava-se necessário sistematizá-las de forma a tornar mais fácil o estudo e ensino em cadeiras autónomas.
A sistematização que os Glosadores adoptaram e que se generalizou nas escolas de Direito, entre nós seguida até à Reforma Pombalina, consiste numa divisão das colectâneas justinianeias em cinco partes:
I. Digesto Velho / Digestum Vetus- Livros I a XXIII e os dois primeiros títulos do livro XXIV do Digesto;
II. Digesto Esforçado / Digestum Infortiatum- XXIV a XXXVIII do Digesto;
III. Digesto Novo / Digestum Novum- XXXIX a L (até ao final do Digesto);
IV. Código / Codex- 9 primeiros livros do Código;
V. Volume Pequeno / Volumen Parvum- 3 últimos três livros do Código, as Instituições de Justiniano e uma colectânea de novelas (Authenticum); mais tarde, foram-lhe ainda acrescentadas fontes de direito feudal (Libri Feudorum) e algumas constituições extravagantes de imperadores do Império Romano-Germânico.
· Método de Trabalho
A Glosa e outros tipos de obras
O principal instrumento de trabalho dos juristas pertencentes a esta escola foi a Glosa. Consistia num processo de exegese textual já antes utilizado mesmo em domínios culturais estranhos ao Direito. De início, cifrava-se num pequeno esclarecimento imediato, com o objectivo de tornar inteligível algum passo considerado obscuro ou de interpretação duvidosa. Eram nótulas ou apostilas tão breves que se inseriam entre as linhas dos manuscritos que continham os preceitos analisados - glosa interlinear.
Com o tempo, as interpretações tornaram-se mais completas e extensas. Passaram a referir-se, também, não apenas a uma trecho ou a um preceito, mas a todo um título. Escreviam-se na margem do texto - glosas marginais, que chegaram a formar uma exposição sistemática – apparatus.
Ao lado da Glosa, foram ainda utilizados outros métodos, tais como:
· 1. regulae iuris: definições que enunciavam de forma sintética princípios ou dogmas jurídicos fundamentais;
· 2. casus: de começo, meras exemplificações de hipóteses concretas a que as normas se aplicavam, embora mais tarde, viessem a transformar-se em exposições interpretativas;
· 3. dissensiones dominorum: davam a conhecer os entendimentos de vários autores consagrados sobre problemas jurídicos relevantes;
· 4. quaestiones: através das quais, a propósito de casos jurídicos controversos, se enunciavam os textos e as razões favoráveis “pro” e desfavoráveis “contra” às soluções em confronto, concluindo-se pela interpretação própria “solutio”;
· 5. distinctiones: análise dos vários aspectos em que o tema jurídico considerado podia ser decomposto;
· 6. summae: um género difícil, em que os Glosadores mais famosos (como os filósofos e teólogos), abordavam de maneira completa e sistemática certos temas, superando a “littera” que tinha representado o seu primitivo objecto de estudo.
N.B.- As glosas constituíram apenas um ponto de partida. Ao lado destas, os Glosadores, consoante a sua preferência, dedicaram-se às restantes obras acabadas de referir.
Os Glosadores perante o texto do Corpus Iuris Civilis
Os Glosadores tinham um respeito quase sagrado pelo Corpus Iuris Civilis. Estudaram-no com uma finalidade essencialmente prática: a de esclarecer as respectivas normas de forma a poderem aplicá-las às situações concretas. Todavia, nesse esforço interpretativo, nunca se desprenderam suficientemente da letra dos preceitos romanos, chegando a construções jurídicas inovadoras.
Os Glosadores encararam o Corpus Iuris Civilis como uma espécie de texto revelado, e portanto, intangível. Deslumbrava-os a perfeição técnica dos preceitos da colectânea justinianeia, que consideravam a última palavra em matéria legislativa. O papel do jurista, nesta perspectiva, deveria reduzir-se ao esclarecimento dos preceitos com vista a solução das hipóteses concretas da vida. Não se procurava criar doutrina que superasse ou contrariasse as estatuições aí estabelecidas.
É tradicional caracterizarem-se os Glosadores como simples exegetas dos textos legais. Tiveram, de facto, uma atitude tipicamente dogmática e legalista em face do Corpus Iuris Civilis. Atribui-se-lhes uma profunda ignorância nos domínios do filológico e histórico. Desconheceram as circunstâncias em que as normas do Direito Romano haviam surgido; e isso levou-os, não raro, a interpretações inexactas ou à manutenção de princípios obsoletos perante a realidade do tempo.
Compreende-se que assim tenha sucedido, se recordarmos a sua grande preocupação de estudar os textos justinianeus genuínos e as dificuldades de penetração do sentido desses textos. A exegese constituía a metodologia natural, mas a própria glosa sofreu uma evolução. De resto, os juristas destas escolas utilizaram o silogismo e outros processos lógicos para da letra chegar ao espírito da lei. Aí se reconhece já alguma influência escolástica.
A obra dos Glosadores foi significativa ao procurarem transformar o conjunto justinianeu de normas, consideravelmente inorgânico e diversificado, num todo unitário e sistemático. Mercê da sua actividade de exegese, de conciliação de princípios e da elaboração de regras, os Glosadores chegaram a uma estrutura doutrinal de conjunto. Criaram ”talvez a primeira dogmática jurídica autónoma da história universal” - Wieacker. Para tal, serviram-se dos vários instrumentos de trabalho que indicamos.
