· Visão de conjunto da evolução do Direito Português
A divisão histórica do Direito Português em períodos tem sido encarada a partir de vários critérios. Segundo o Prof. Almeida Costa, o processo evolutivo do nosso Direito começa nos alvores da nacionalidade e prolonga-se até aos nossos dias. Distinguem-se três ciclos básicos, bem distintos, com duração, perspectiva e significado bem diversos. São eles:
· Período da Individualização do Direito Português
Decorre da fundação da nacionalidade, ou mais concretamente, do ano em que D. Afonso Henriques passa a intitular-se rei, aos começos do governo de D. Afonso III, portanto de 1140 a 1248. A independência política de Portugal não envolveu uma autonomia imediata no campo do Direito. Verificou-se a manutenção do sistema jurídico herdado do Estado Leonês. Só pouco a pouco foram surgindo fontes tipicamente portuguesas. Tratava-se, de resto, de um direito de base consuetudinária e foraleira, caracterizado pelo empirismo jurídico, com predomínio da actividade dos tabeliães na sua evolução.
· Período do Direito Português de Inspiração Romano-Canónica
Inicia-se em meados do séc. XIII, prolongando-se até à segunda metade do séc. XVIII. Corresponde-lhe a força de penetração do chamado Direito Comum, ius commune.
Dentro desta longa fase da evolução do nosso sistema jurídico, assinalam-se dois sub-períodos:
1. Época da recepção do Direito Romano renascido e do Direito Canónico renovado – Direito Comum: 1248 a 1446/1447.
2. Época das Ordenações: 1446/1447 a 1769/1772.
Embora permaneçam as influências romanísticas e canonísticas, verifica-se, pelos meados do séc. XV, em 1446/1447, o início da vigência das Ordenações Afonsinas. E esta, que não tardaria muito a ser reformulada, alicerçou um marco importante na evolução do nosso Direito. Corresponde-lhe uma centralização legislativa que tem pressupostos políticos evidentes e consequências, a vários títulos, de enorme relevância. Justifica-se um “antes” e um “depois”. Até porque se acentua a independência, ao menos formal, do Direito próprio do reino em face do Direito Comum, subalternizado no posto de fonte subsidiária.
· Período da formação do Direito Português Moderno
O seu começo coincide com o consulado do Marquês de Pombal. Já nos meados do séc. XVIII, Luís António Verney proclamava novas directivas. Mas só a chamada “Lei da Boa Razão” – 1769 e os “Estatutos da Universidade” – 1772, concretizam uma viragem expressiva, tanto da ciência e da prática do Direito como da pedagogia jurídica. Essas constituem as datas carismáticas.
Abre-se então o ciclo genético imediato que conduz ao sistema jurídico dos nossos dias. Representa a grande mudança operada com a generalização das correntes doutrinárias do Direito Natural Racionalista, do Iluminismo e do Uso Moderno – usus modernus pandectarum. Acresce, nos começos do séc. XIX, o individualismo postulado pela ideologia da Revolução Francesa, em conexão com o liberalismo político e económico, o qual desemboca no positivismo jurídico, nas construções de feição abstracta e formalista, assim como o movimento de codificação.
Depois, já particularmente no séc. XX, deram-se novas mudanças da reflexão jus filosófica e do pensamento do Direito, acompanhadas de conhecidos factores noutros planos, que conduziram a um sentido de democratização económica e ao intervencionismo da legislação do Estado a limitar, maxime na esfera do Direito Privado, os excessos dos anteriores dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual, edificando-se por toda a parte um Direito social, ou, se preferirmos, uma tendência social do Direito. Em decorrência, assiste-se ao aparecimento de neo formações jurídicas, assim como a profundas mudanças no campo da dogmática. Tudo traduzindo a preocupação de soluções que realizem a justiça material.
Este último período da história do Direito Português deve ser desdobrado em três sub-períodos:
1. Época do Jusnaturalismo Racionalista: segunda metade do séc. XVIII até aos começos do séc. XIX – fixando-se como limite o ano de 1820, quando se deu a Revolução Liberal;
2. Época do Individualismo: começos de oitocentos até à segunda década do séc. XX – ou mais concretamente até à I Guerra Mundial – 1914/1918;
3. Época do Direito Social: a partir de 1914/1918.
PERÍODO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS
· Fontes do Direito Português anteriores à 2ª metade do séc. XIII
Trata-se de uma fase que representa a continuação básica do quadro jurídico tradicionalmente estabelecido. Sabendo que o nosso país surgiu de um desmembramento do Reino de Leão, nada admira que as fontes do Direito Leonês tenham vigorado em Portugal nos primados da sua independência.
I. Fontes de Direito do Reino de Leão que se mantiveram em vigor
· Código Visigótico
Permanece como fonte de direito no território português ainda durante todo o séc. XII. Frequente a sua citação em documentos, anteriores ou posteriores à fundação da nacionalidade: umas vezes, trata-se de invocações formais ou genéricas do Código, outras vezes, aduz-se mesmo o respectivo conteúdo, de modo mais ou menos preciso, embora, não raro, com alterações sensíveis. Ex. Documentos de: 1099, 1101, 1130, 1146, 1187.
As alusões ao Código Visigótico, tanto podem significar meras reminiscências eruditas ou fórmulas rotineiras dos juízes tabeliães, que não traduziam uma verdadeira aplicação prática daquela fonte, como, pelo contrário serem testemunhos de vigência dos seus preceitos. O ambiente jurídico da época propiciava tais discrepâncias. Mesmo havendo dúvidas em relação à sua efectiva vigência, o Código Visigótico constituía o único corpo de legislação geral capaz de servir de ponto de referência dos povos peninsulares, inclusive para efeitos supletivos.
Desde o início do séc. XIII, começam a escassear as referências ao Código Visigótico nos documentos portugueses, como reflexo de uma progressiva perda de autoridade; a tal se deve, a oposição de preceitos consuetudinários locais e, especialmente, à implementação do direito romano-canónico.
Em Leão e Castela, o Código Visigótico teve uma vigência mais prolongada. Na primeira metade do séc. XIII, com Fernando III, deu-se uma revitalização desse corpo legislativo. Então traduzido para romance e recebendo o nome de Fuero Jusgo, foi outorgado, a várias cidades, como estatuto municipal.
· Leis dimanadas de Cúrias ou Consílios reunidos em Leão, Coiança e Oviedo
São leis gerais saídas de algumas Cúrias ou Consílios que se realizaram antes da fundação da nacionalidade – assembleias que se realizaram em Leão – 1017, Coiança – 1055 e Oviedo – 1115.
Discute-se se estas constituíam Cúrias extraordinárias ou Consílios. A Cúria, filiação da Aula Régia visigótica, era um órgão auxiliar do rei que tinha, por isso, um carácter eminentemente político. Das reuniões extraordinárias ou plenárias da Cúria resultou, mais tarde, a instituição das Cortes. A diferença consiste no facto de, nestas últimas, os representantes do clero, nobreza e povo poderem tomar a iniciativa de propor assuntos a apreciação e decisão: os chamados agravamentos e, depois, artigos ou capítulos.
Os Consílios caracterizavam-se pela sua natureza eclesiástica. Todavia, como os altos dignitários da Igreja participavam nas reuniões da Cúria e os Consílios, mercê das circunstâncias da época, eram, por vezes, convocados pelo rei e os leigos também colaboravam, estas duas instituições tendiam a confundir-se.
Para a diferenciação, deve atender-se à entidade convocante, às matérias versadas e à sanção canónica ou régia das decisões que se tomam. Assim, e com algum rigor, poderá dizer-se Cúria de Leão, e Consílios de Coiança e de Oviedo.
De qualquer modo, presume-se que as normas gerais resultantes dessas assembleias tiveram aplicação em Portugal. Aponta nesse sentido a circunstância de parte das disposições emanadas de Leão e de Coiança se encontrarem em cartulários portugueses. Quanto às leis de Oviedo, foram juradas por D. Teresa e D. Afonso Henriques.
· Forais de terras portuguesas anteriores à independência
Forais do séc. XI e dos começos do séc. XII continuaram a ter plena eficácia após a fundação da nacionalidade. Os monarcas leoneses outorgaram um número considerável desse tipo de fontes de direito local cuja força vinculativa se conservou após as respectivas localidades se transformarem em território português. Ex.: S. João da Pesqueira, Penela, Paredes, Linhares, Santarém. Alguns deles receberam confirmação dos nossos reis. Existem também forais de D. Henrique e D. Teresa, como os de Guimarães, Azurara da Beira, Tentúgal e Coimbra. E ainda outros da iniciativa de entidades eclesiásticas ou de senhores leigos.
Importa distinguir Foral e Carta de Povoação:
Foral é um diploma concedido pelo rei ou por um senhorio laico ou eclesiástico a determinada terra, contendo normas que disciplinam as relações dos seus povoadores ou habitantes, entre si, e destes com a autoridade outorgante. Representa a espécie mais significativa das chamadas Cartas de Privilégio – diplomas que, embora de carácter diverso, criam para certas comunidade ou localidades uma disciplina jurídica específica e mais favorável do que a comum.
Cartas de Povoação são documentos muito rudimentares, que se estruturam, fundamentalmente, em contractos agrários colectivos onde avulta o intuito de povoar o que está ermo ou atrair mão-de-obra a locais já habitados. São uma espécie de contrato de adesão.
Para o efeito, o rei, o senhorio ou instituição eclesiástica – cada qual a respeito do seu domínio fundiário – dirige-se, a maior parte das vezes em abstracto, aos que queriam fixar-se em certa localidade, mediante adesão às cláusulas estabelecias no diploma.
Passamos, quase insensivelmente, do simples contrato de aforamento à carta de povoação. E, do mesmo modo, não existe verdadeira quebra de continuidade entre esta e o foral.
Alexandre Herculano adopta uma posição demasiado estreita: apenas qualifica de forais os diplomas que conferem existência política a um município, indicada que seja por qualquer magistratura própria e privativa. Caso tal não acontecesse seria um mero contrato agrícola e não um foral. Deste mínimo requisito, sobe, na sua divulgada classificação, até aos documentos onde a orgânica concelhia se estrutura de forma perfeita, considerando que sem ele, pelo contrário, se está em face de meras cartas de povoação ou contratos agrários colectivos.
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Rudimentares
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--> Magistrado administrativo ou fiscal – mordomo ou vigário
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Forais |
Imperfeitos
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--> Magistratura judicial; Orgânica concelhia incompleta
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Perfeitos ou Completos
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--> Magistratura colegial (2 juízes ou mais, alcaides) com funções jurisdicionais plenas; Orgânica concelhia completamente definida
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Não se trata de um critério exacto. Paulo Merêa diz que não se deve dar um valor excessivo à questão das magistraturas municipais. Não resta dúvida que a ideia municipal podia existir antes de existirem aquelas magistraturas, mas por outro lado, existem pequenas povoações com juiz de sua eleição que não eram concelhos.
Conclui-se assim que as dimensões e conteúdo dos forais são variáveis. Via de regra os seus preceitos disciplinam as matérias seguintes: liberdades e garantias das pessoas e dos bens dos povoadores; impostos e tributos; composições e multas devidas pelos diversos delitos; imunidades colectivas; serviço militar; encargos e privilégios dos cavaleiros vilãos; ónus e forma de provas judiciais, citações, arrestos e fianças; aproveitamento dos terrenos comuns.
Portanto, incluem-se, fundamentalmente normas de Direito Público. Os preceitos de Direito Privado ocupam, nos forais, um plano muito secundário. Mas, nem mesmo na esfera publicista, há uma preocupação exaustiva, podendo dizer-se que vastas e importantes matérias continuaram, no todo ou em parte, a ser reguladas pelo costume.
Frequentes vezes, ao conceder-se o foral a determinada terra, tomava-se por modelo anterior, que se reproduzia integralmente ou com modificações. Daí os vários grupos ou famílias de forais. Assim aconteceu, por exemplo, com o “Fuero breve” de Salamanca, que foi o ponto de partida de vinte e seis forais das terras portuguesas, sobretudo, da Beira Baixa.
· Costume
O Costume conservou, entre nós, a sua vigência anterior. O Direito Privado encontra aqui a sua fonte principal ou quase exclusiva, que prosseguia a linha das normas consuetudinárias leonesas. Importa salientar a amplitude com que, no período medieval, se entendia essa fonte de direito.
Em sentido rigoroso, o Costume é o modo de formação e revelação de normas jurídicas que se traduz na prática constante e reiterada de uma certa conduta (elemento material), acompanhada da convicção da sua obrigatoriedade (elemento psicológico). Ora, nesta época, o conceito de Costume era utilizado em sentido muito amplo ou residual, ou seja , abrange todas as fontes de direito tradicionais que não tenham carácter legislativo: incluem-se as sentenças da Cúria Régia (posteriormente designadas por Costumes da Corte), de juízes municipais e de juízes arbitrais, nomeados por acordo das partes, cujas decisões se tornavam precedentes vinculativos, assim como, pareceres de juristas consagrados.
I. Fontes de Direito posteriores à fundação da nacionalidade
Ao lado das fontes herdadas do Estado Leonês, começam a surgir outras tipicamente portuguesas, pelo menos do ponto de vista formal não tanto quanto ao seu conteúdo, na medida em que ainda não se pode falar de uma identidade cultural e, muito menos, de uma consciência jurídica (a autonomia material surgiria apenas com as Ordenações). A estas fontes se deve a progressiva individualização do sistema jurídico português.
· Leis Gerais dos primeiros monarcas
Compreende-se que, nos primórdios da nacionalidade, não tenha sobrado tempo aos monarcas para um esforço legislativo que incutisse, desde logo, personalidade relevante ao direito português. Assim, não houve um grande movimento legislativo, pois os nossos monarcas estavam absorvidos com problemas de consolidação da independência, definição dos limites territoriais e acções de fomento.
Apesar disso, sabe-se da existência de alguma legislação. Temos conhecimento, por via indirecta, de uma lei de Afonso Henriques, através das referências que lhe são feitas em bulas papais. Também chegou até nós, uma provisão de Sancho I.
Com Afonso II, a legislação geral começou a tomar incremento. Este convocou uma reunião da Cúria – por vezes qualificada impropriamente como Cortes, que se realizou em Coimbra em 1211. Desta saíram várias leis, nas quais já parece vislumbrar-se alguma influência do Direito Romano das compilações Justianeias.
Tais disposições apresentam uma certa ligação e sistematização. Posto que não formam um corpo legislativo unitário, são, em todo o caso, um conjunto de preceitos ordenados com algum método.
Pode dizer-se que, com D. Afonso III começa a desenhar-se a tendência de o monarca sobrepor a lei aos preceitos consuetudinários que se considerem inconvenientes. Todavia, esta legislação ainda não é o produto da vontade directa do rei, que a promulga após ouvida a Cúria.
Do reinado de Sancho II não se conhece qualquer lei, o que parece um retrocesso da acção legislativa em Portugal.
· Forais
Compensando a escassez de leis gerais, abundam, nesta época, as fontes de direito local, onde, os forais e as cartas de povoação, assumem particular relevância.
As preocupações de conquista e de povoamento das terras que, em última análise, se reconduziam às de defesa contra as investidas sarracenas e as ameaças de absorção leonesas, determinaram a necessidade de conceder cartas de povoação e forais. Estes constituem uma das principais fontes de Direito Português, até Afonso III.
· Concórdias e Concordatas
Consistiam em acordos efectuados entre o rei e as autoridades eclesiásticas, comprometendo-se, reciprocamente, a reconhecer direitos e obrigações relativos ao Estado e à Igreja. Muitas vezes, resultavam de respostas aos agravamentos proferidos em Cortes pelos representantes do Clero. Outras vezes, derivam de negociações do rei com as autoridades eclesiásticas, apenas nacionais ou intervindo o Papa. Neste último caso, utilizava-se frequentemente a designação de Concordatas, que se mantém na actualidade.
Os primeiros de tais convénios que se conhecem recuam aos reinados de Sancho I, Afonso II e Sancho II. No período imediato haveriam de incrementar-se.
Portanto: Concórdias: derivam de negociações entre o rei e as autoridades eclesiásticas nacionais; Concordatas: negociações entre o rei e o Papa.
Aspectos do Sistema Jurídico da Época
