2.4. Pandectística. Jurisprudência dos conceitos
Assinala-se com frequência, que a Escola Histórica revela uma notória incoerência entre o seu programa e os resultados a que chegou; ou seja, por um lado, promove-se uma concepção do direito como produto de um povo, e, por outro lado, admite-se a existência de um direito independente dessa consciência colectiva (o direito romano, no caso); a linha mais influente daquela Escola, seguida por Savigny e Hugo, dedicou-se à elaboração de uma doutrina moderna a partir do direito romano; para preservar a coerência, entendiam os juristas seus defensores, que a sua obra cabia no sentido amplo de consciência colectiva.
É neste contexto que a Escola Histórica chega à formulação de um direito erudito e acaba na Pandectística: o seu objectivo consiste em reunir todo o universo jurídico de forma sistemática e abstracta.
Verifica-se na Pandectística, um certo retorno a um positivismo, aceitando-se um critério próximo do jus racionalismo; com simples perspectiva científica, procura-se edificar um sistema dogmático completo e fechado, onde se encontraria resposta para todos os problemas jurídicos, ignorando-se a dinâmica iniludível das realidades político-económicas, sociais e culturais.
A Pandectística alemã (a sistematização germânica do direito civil constitui um verdadeiro símbolo deste movimento) adoptou a aplicação de um método sistemático à compreensão do direito, bem distante da casuística romana, deduzindo as soluções individuais dos princípios a que as mesmas são subsumíveis; o fulcro reside na teoria das instituições; isto é, as regras particulares podem reconduzir-se a um número restrito de instituições, susceptíveis de uma índole mais sociológica, como o casamento e a família, ou mais técnica, por exemplo, a obrigação e o direito real.
Tal redução das normas a instituições constitui o meio adequado, não só para análise e interpretação do direito, mas também para a sua aplicação; é ainda com base no espírito das instituições que se podem preencher as lacunas da lei.
2.5. Transformações no âmbito do direito político
O primeiro sistema liberal português inaugurou-se, apenas, com a Revolução de Agosto de 1820, a que não foi estranho o levantamento espanhol que, em Janeiro desse mesmo ano, restabeleceu a Constituição de Cádiz; o paralelismo entre os dois movimentos foi ao ponto de em Portugal se ter pretendido aceitar a Constituição espanhola.
Ficaram desde logo consagrados, o princípio da soberania nacional e, como direitos individuais do cidadão, a liberdade, a segurança e a propriedade; o princípio da igualdade levou à supressão de certos privilégios judiciais e do privilégio das coutadas.
Na esfera económica, o Vintismo esteve longe de produzir uma autêntica transformação, limitando-se a pouco mais do que a esboçar o sentido das reformas futuras.
O regime constitucional viria a ser abolido, na sequência da Vilafrancada, substituindo-se a liberal e a revolucionária Constituição de 1822 pela Carta Constitucional de 1826, outorgada por D. Pedro e que reflecte um liberalismo de tendência conservadora.
Depois de um período estacionário de dois anos, o equilíbrio rompeu-se, primeiro a favor dos contra-revolucionários que detiveram o poder de 1828 a 1834; após 1834, a Convenção de Evoramonte restabelece a Carta Constitucional e com ela a Revolução continua a marcha interrompida; pela primeira vez se adoptam medidas radicais destinadas a alterar a estrutura tradicional da sociedade portuguesa: uma nova organização administrativa, uma reforma judiciária e, ao lado destas, uma poderosa viragem fiscal no sentido da liberdade económica.
Lançavam-se assim as bases da mudança, não só política, mas também económico-social do País. Será, todavia, na segunda metade do século XIX, que se assiste a uma intensa penetração e desenvolvimento do capitalismo e das técnicas modernas, bem como aos progressos materiais notáveis a que ficou ligada a obra de Fontes Pereira de Melo.
2.6. Transformações no âmbito do direito privado
A vitória das ideias liberais, em Portugal, não ocasionou no domínio privatístico reformas de vulto comparáveis às inovações introduzidas nas esferas constitucional e administrativa ou noutro ramos do direito público, como a organização judiciária e o processo ou os direitos fiscal e financeiro.
Não obstante algumas (poucas) alterações no regime de uma ou outra instituição jurídico-privada, estamos longe de se poder falar em transformação legislativa substancial; o próprio Código Comercial de 1833 pouco mais era de uma compilação de preceitos estrangeiros, já entre nós recebidos, a título subsidiário.
A par desta passividade do legislador, verifica-se, contudo, uma apreciável evolução das nossas instituições jurídico-privadas, graças à obra da doutrina e da jurisprudência; recorde-se, a propósito, que nunca a vida legislativa portuguesa esteve comprimida em legislação minuciosa; desde do século XII, que tivemos um movimento legislativo valioso, nomeadamente a partir do século XV, com as Ordenações Afonsinas; Porém, tanto estas Ordenações, como as que se lhe seguiram (Manuelinas e Filipinas), ficaram muito longe de constituir um sistema completo, designadamente no âmbito do direito privado, onde se omitiam vários institutos; igualmente nos diplomas avulsos, não se encontrava satisfação imediata das exigências de tutela que a vida solicitava.
Restava, assim, uma larguíssima margem para a intervenção do direito subsidiário estrangeiro. Já no século XIX, o Liberalismo continuou a confiar amplamente à actividade doutrinal dos jurisconsultos a orientação do direito privado, sem mesmo estabelecer novas regras de interpretação das normas jurídicas e de integração das suas lacunas; mantiveram-se formalmente em vigor as consagradas na Lei da Boa Razão, isto é, a “recta racio” e o “usus modernus” eram ainda as directivas supremas da ciência jurídica.
Simplesmente com um sentido diferente: a “boa razão” passa a aferir-se pelo critério do individualismo liberal e a referência inequívoca dos Estatutos da Universidade ao uso moderno, foi agora desviada, constituindo agora o ponto de partida para a utilização, a título subsidiário, dos próprios Códigos estrangeiros da época - entendia-se que se o legislador permitia “averiguar o uso moderno das nações nos escritos dos seus jurisconsultos, por maioria de razão deve ser procurado nas suas leis”.
É deste modo (forte apelo ao direito subsidiário), que lentamente, se vai introduzindo na ordem jurídica portuguesa, o preceituado nesses Códigos individualistas, designadamente do francês, do prussiano e do austríaco, a partir dos quais, os nossos jurisconsultos procuravam conciliar com o direito tradicional, a maior parte das vezes sem grande critério filosófico, mas com enorme mestria técnica, aliás qualidade bem patente nos juristas portugueses da época.
Eis a razão, por que se diz, que o ciclo genético do direito privado português se inicia pelos meados do século XVIII; até aí, um sistema jurídico assente nas Ordenações e em numerosas leis complementares; doravante, esse património jurídico de fundo escolástico seria, em dois tempos, poderosamente resolvido e modificado: primeiro pelo jus racionalismo e, em seguida, pela corrente individualista.
Nunca é de mais realçar, a extraordinária acção desenvolvida pela doutrina e jurisprudência, nos quase cem anos que mediaram entre a Lei da Boa Razão e o nosso primeiro Código Civil.
Não foi apenas ao nível do pretexto do preenchimento de lacunas que os nossos jurisconsultos conseguiram introduzir notáveis alterações no direito pátrio; pelo contrário, a sua tarefa inovadora e de substituição de doutrinas antigas começava logo no próprio domínio da interpretação das normas das Ordenações ou das leis avulsas que se mantinham em vigor; não hesitaram, variadas vezes, em se sobrepor a esses textos e definir soluções antagónica às neles expressamente consagradas, ou dando-os como desusados, ou defendendo, quando menos, a necessidade da sua reforma.
E assim se foi preparando o caminho, passo a passo, com vista a uma síntese oficial: o Código Civil de 1 de Julho 1867.
2.7. Publicação e início da vigência da Lei
Surgiram no século XIX importantes alterações a respeito da publicação dos diplomas legais. A publicação tornou-se mais eficaz quando, em 1824, se outorgou à Régia Oficina Tipográfica de Lisboa o exclusivo da impressão doa textos legais, ao mesmo tempo que se estabelecia nos correios um centro de distribuição e envio das leis; porém, o facto decisivo da reforma do sistema da publicação dos diplomas legais deu-se em 1833; extinta a velha Chancelaria-Mor do Reino, determinou-se a publicação das leis no “Periodico Official do Governo”; esta inovação proporcionava uma difusão mais rápida e segura das normas legais em todo o País; mantiveram-se os prazos de “vacatio legis” contidos nas Ordenações até 1841.
2.8. As codificações
Durante todo o século XIX, mas já com precedentes desde os meados do século XVII, a Europa assiste a um movimento codificador generalizado, traduzido na elaboração de amplos corpos legislativos unitários, obedecendo a uma orgânica mais ou menos científica e que condensavam, autonomamente, as normas relativas aos ramos básicos de direito, já então individualizados.
O processo mostra-se complexo nas várias determinantes (filosóficas, ideológicas, políticas, económicas e sociais); embora o movimento revele denominadores comuns, importa salientar, no campo civilístico, duas orientações, formal e substancialmente diferenciadas, cujos paradigmas residem, justamente, nos Códigos Civis Francês (1804) e Alemão (1900).
Os Códigos modernos, são fundamentalmente inovadores, propõem-se realizar uma verdadeira transformação jurídica, com o escopo da modernização, progresso e felicidade dos povos; dito de outro modo, em vez de pura síntese do direito do passado, manifesta-se uma profunda intenção prospectiva (ao contrário da velha tradição do Corpus Iuris Civilis e das Ordenações, que, basicamente representavam períodos de síntese ou de estagnação da criatividade jurídica, na qual a principal intenção consistia na mera organização de repositórios actualizados de direito vigente).
Na raiz do movimento codificador, encontram-se vectores jus racionalistas e iluministas; havia que estabelecer a nova ordem decorrente do direito natural racionalista, isto é, daquele conjunto de normas que traduziam valores imutáveis que se tornava possível atingir pela razão.
Importa reter uma diferença importante: em determinados países as codificações surgiram com o patrocínio do Despotismo Esclarecido, ao passo que noutras foram consequência da difusão das ideias oriundas da Revolução Francesa, onde o princípio da separação de poderes detinha um enorme relevo; este postulado conduzia a que todo o direito se apresentasse como uma exclusiva criação do poder legislativo: daqui se traça o caminho do positivismo legalista - o direito é uma criação do Estado, enquanto poder legislativo, e esse direito positivo transforma-se num dado indiscutível; o direito identifica-se com a lei e qualquer problema seria resolvido através do formalismo de uma dedução lógica do sistema para o caso concreto; negava-se assim, ao julgador, qualquer possibilidade mínima associada a uma função criadora, transformando-se num autómato do silogismo judicial; igualmente desta maneira, se relevavam os valores da certeza e segurança jurídicas, tidos na altura como valores fundamentais.
Relativamente ao movimento codificador português importa reter dois códigos: o Código Comercial de 1833, que se deve a Ferreira Borges; está dividido em duas partes: a primeira trata do comércio terrestre e a segunda trata do comércio marítimo; o Código Civil de 1867, que assentou no projecto de António Luís Seabra, desembargador da Relação do Porto.
2.9. O costume
O Código Civil de 1867 remeteu definitivamente o costume para o quadro das fontes mediatas ou indirectas, isto é, sem força própria; no fundo, confirma-se a tendência iniciada com a Lei da Boa Razão; contudo, vai mais longe, na medida em que não se consagra o direito consuetudinário como fonte subsidiária, recusando-se assim, a vigência autónoma do costume “contra legem” e “praeter legem” ou integrativo. Referimo-nos, obviamente, à esfera civilista; no âmbito do direito internacional público e de algumas instituições regionais ou locais, subsistiram hipóteses de relevância imediata do costume.
