Em 1770, foi nomeada uma comissão, denominada Junta de Providência Literária, incumbida de dar parecer sobre as causas da decadência do ensino universitário; esta comissão, apresentou, no ano seguinte, um relatório circunstanciado, com título de Compêndio Histórico da Universidade de Coimbra, onde se faz uma implacável crítica da organização existente, recuperando-se, em larga medida, as advertências de Verney anteriormente manifestadas. Na parte que diz respeito à Faculdade de Leis e de Cânones (a que interessa aqui analisar), cuja autoria parece ser atribuída a João Pereira de Azeredo Coutinho, essas críticas, dirigem-se fundamentalmente, para a preferência absoluta dada ao ensino do direito romano e do direito canónico, em evidente prejuízo do direito pátrio, para o abuso que se fazia do método bartolista e da “opinio communis”, o completo desprezo pelo direito natural e pela história do direito.
Os novos estatutos da Universidade, também conhecidos por Estatutos Pombalinos, aprovados em 1772, apresentaram relevantes inovações. A saber: inclusão de matérias novas (direito natural, onde se fundiam o direito natural em sentido estrito, o “direito público e universal” e o “direito das gentes”), a história do direito e o ensino das instituições de direito pátrio; o núcleo central dos cursos de Leis e de Cânones, continuou a ser constituído, respectivamente, pelo Corpus Iuris Civilis e pelo Corpus Iuris Canonici.
Inspirado pelas Universidades alemãs, adopta-se um novo método de ensino - “sintético-demonstrativo-compendiário”, precursor de uma nova orientação, com base na qual, se fornecia aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina, através de definições e da sistematização das matérias numa linha de progressiva complexidade (passavam-se de uma conclusões para outras após o total esclarecimento científico das suas precedentes e como sua dedução).
Aos estudantes passaram a ser distribuídos manuais adequados sujeitos a aprovação oficial; traçaram-se, minuciosamente os novos programas das diferentes cadeiras, impondo-se aos professores a escola de jurisprudência preferível (no que diz respeito aos direitos romano e canónico, o tradicional método escolástico ou bartolista foi substituído pelas directrizes histórico-críticas ou cujacianas); as tradicionais postilas (apontamentos manuscritos) foram substituídas por compêndios breves, claros e ordenados.
Em suma a reforma pombalina, revolucionou o ensino jurídico português, colocando-o a par do que melhor se fazia na Europa culta. Não obstante, os progressos registados, estiveram, ainda assim, longe de corresponder aos desejos dos reformadores; assim se compreendem algumas críticas que foram surgindo, que não abalaram o prestígio das modificações introduzidas, mantendo os Estatutos Pombalinos até 1836.
1.3. Literatura jurídica
A síntese do que o jus racionalismo trouxe em matéria de ciência e estudo do direito, complementa-se com uma abordagem à subsequente literatura jurídica. Um nome assume particular importância neste domínio: Pascoal José de Mello Freire dos Reis - apenas os seus manuais (na sequência do já aludido empenho dos poderes públicos na elaboração de compêndios universitários) foram oficialmente aprovados; as suas obras, formam um tríptico respeitante à história do direito pátrio, às instituições do direito pátrio (quatro livros que tratam diferentes matérias: o direito público sob múltiplos aspectos, do direito das pessoas, em que se inclui o direito da família, do direito das coisas, abrangendo o direito sucessório, e das obrigações e acções) e às instituições de direito criminal.
Mello Freire identificou-se com a corrente do “usus modernus”; é um profundo conhecedor da bibliografia estrangeira mais expressiva; todavia, a variedade das matérias versadas prejudica, por vezes, a profundidade com que aprecia os temas; não se discute, contudo, que foi um jurista de excepcional envergadura, que por si só, marcou uma época.
Atribui-se-lhe a posição de precursor do nosso direito penal moderno influenciado pelo pensamento iluminista e humanitário. Outros jurisconsultos se revelaram na docência universitária: Ricardo Raimundo Nogueira e Francisco Coelho de Sousa Sampaio, ambos lentes de Leis, são, porventura os mais destacados.
A literatura jurídica da época não se esgota nos claustros da Universidade. Alguns cientistas práticos revelam-se na vida forense: Manuel de Almeida e Sousa, geralmente conhecido por Lobão, em virtude de nessa pequena localidade das Beiras ter aberto banca de advogado, a que acorriam consulentes de pontos distantes, teve o mérito de decorrente de uma intensa intervenção na vida prática; Joaquim José Caetano Pereira de Sousa, destacou-se na processualista e no direito penal, além de exercer advocacia na Casa da Suplicação; o jurisconsulto mais importante fora do ensino universitário foi Vicente José Ferreira Cardoso da Costa, cujo perfeito conhecimento das codificações estrangeiras, se revela na obra que publicou, tendo em vista a elaboração, entre nós, de um Código Civil.
1.4. O chamado “Novo Código”. Tentativa de reforma das Ordenações
Ficou conhecido por “Novo Código”, o projecto decretado por D. Maria I, no sentido de se proceder à reforma geral do direito vigente, consequência da necessidade de actualização das Ordenações Filipinas.
O principal propósito da “Junta de Ministros” criada para o efeito, consistia em averiguar, não só as normas contidas naquelas Ordenações e leis extravagantes que conviria suprimir por antiguidade, mas também as que vinham levantando dúvidas de interpretação na prática forense e as que a experiência aconselhava a modificar; sugeria-se ainda, que se seguisse a sistematização básica das Ordenações, na medida em que a adopção de uma nova metodologia poderia criar dificuldades aos julgadores, largamente familiarizados com a tradição arreigada.
Observam-se, contudo, consideráveis divergências no seio da Junta, quanto à orientação dos trabalhos preparatórios: uma preocupação relevante se nota nesta altura - a criação de partes gerais antecedentes ao primeiro título de cada matéria, onde se deveriam indicar as regras básicas a ela pertinentes, acompanhadas das divisões que parecessem oportunas. Mas o respeito à colectânea filipina e às Ordenações em geral, em termos metodológicos, inibiam a elaboração de um código semelhante aos que no estrangeiro iam sendo publicados, na sequência natural do pensamento Jus racionalista e Iluminista.
Mello Freire, entretanto encarregado de proceder à revisão do Livros II e V das Ordenações, elabora os projectos do Código de Direito Público e do Código Criminal, que viriam a ser objecto de forte contestação por parte de um outro jurista prestigiado - Ribeiro dos Santos - integrado na “Junta de Censura e Revisão”, com o propósito de apreciar os projectos de Mello Freire.
As divergências decorrem, fundamentalmente, de conotações políticas (Mello Freire era próximo dos ideais absolutistas, enquanto Ribeiro dos Santos se aproximava dos princípios liberais); esta polémica, denominada por “formidável sabatina”, constituiu um expressivo contributo para o estudo do pensamento político português dos fins do século XVIII.
Os projectos de Melo Freire, todavia, acabariam por não vingar, fracassando, deste modo, igualmente, a tentativa de reformulação das Ordenações Filipinas; para isso, também concorreu o período de indefinição política vivida no país - estava-se no ocaso do Despotismo Esclarecido e os ideais da Revolução Francesa ainda mal se avistavam entre nós.
2. ÉPOCA DO INDIVIDUALISMO
2.1. Aspectos gerais do individualismo político e do liberalismo económico
A base de toda a construção ideológica e filosófica do século XIX, é sabido, assenta no princípio de que o homem nasce dotado de certos direitos naturais e inalienáveis, e que a exclusiva missão do Estado, de raiz pacífica e sem fins próprios, é a promoção e salvaguarda desses direitos individuais e originários; visto que tais direitos se reconduzem às diferentes formas que pode revestir o direito de liberdade (religiosa, política, jurídica), logo resulta, em ligação íntima à ideia de liberdade de todos e como meio indispensável para assegurá-la, a ideia de igualdade; em termos de poder, consagra-se ainda o outro princípio básico, corolário lógico daquele ponto de partida: o princípio da soberania popular e nacional; com facilidade, se deriva pois, para conceitos de governo representativo, de monarquia constitucional e parlamentar, de separação de poderes e de constituições escritas.
Não sendo, alguns destes princípios, de todo originais (talvez com as excepções da separação dos poderes e do parlamentarismo), foi, todavia, no século XIX que alcançaram o “carácter universalista e humano”.
As novas coordenadas económicas, por contraposição às teses mercantilistas e proteccionistas do Estado Polícia, que viam no aumento do stock de metais preciosos, o meio de enriquecimento das nações e dos indivíduos, promovem, sem rodeios, o livre-câmbio internacional; destacam-se três figuras: Adam Smith, David Hume e Stuart Mill.
2.2. Correntes do pensamento jurídico europeu
Analisemos as diversas correntes do pensamento jurídico europeu que se apresentam num processo evolutivo marcado pelo mesmo ponto de partida: a reacção ao jusnaturalismo em sentido teológico:
1) Positivismo jurídico. Escola de Exegese - contrapõe-se ao jusnaturalismo clássico e não ao jus racionalismo moderno, que o antecedeu e, até, influenciou; o positivismo jurídico caracteriza-se principalmente pela identificação do direito com a lei; esta materializa ou positiva o direito ideal de inspiração racionalista; a ordem jurídica constitui um todo acabado; a sua plenitude atinge o momento definitivo num conjunto de Códigos modernos, sistemáticos e completos; a identificação da juridicidade com a legalidade conduz à negação do costume com fonte de direito, bem como, implica a subalternização da doutrina e da jurisprudência; numa palavra - a criação do direito é um acto do Estado, em prejuízo das vias popular e científica. Expressão acabada, no plano metodológico, do positivismo jurídico é a Escola de Exegese, de raiz francesa, que surge ligada ao movimento codificador, maxime do Código Civil napoleónico.
Os precursores desta Escola entendem a lei, antes de tudo, como manifestação da vontade soberana; dada a sua rigorosa imperatividade, devia-se interpretá-la segundo um método lógico-gramatical; assim se explicam, no plano das fontes, a concepção estadista do direito e, no plano da normatividade jurídica, uma concepção da lei com critério jurídico exclusivo.
Esta corrente sofre contestação dos seguidores da “livre investigação científica” do direito e precursores da
2) Escola Científica (Gény é o mais representativo); aduziam estes autores que, a redução das fontes de direito à lei, estabelecendo o respeito absoluto pela “mens legislatoris”, além de impedir as inovações decorrentes de novas fontes de direito, conduzia à estagnação jurídica. Importa, todavia, reconhecer, que a intervenção da Escola de Exegese, se opera num período em que a defesa do legalismo pós-revolucionário, consubstanciado na codificação, se afigura como a prioridade a ter em conta.
1) Escola Histórica do Direito - a oposição ao direito natural clássico verificou-se também pelo caminho do historicismo, ainda que se negasse, igualmente, a validade do direito natural racionalista. A origem desta Escola simboliza a célebre polémica entre, por um lado, os defensores da promulgação de um Código Civil para toda a Alemanha (tem em Thibaut, o seu principal representante), e, por outro lado, aqueles que não refutando, liminarmente, essa possibilidade, faziam depender a sua elaboração de condições inatingíveis (é Savigny quem mais se destaca nesta linha de pensamento).
A Escola Histórica situa-se no contexto alemão dos começos do século XIX. O sistema jurídico então vigente nesse país era constituído por leis e costumes de origem germânica, aplicando-se, a título de subsidiário, o direito romano. Inicia-se dentro daquela Escola, um dualismo de juristas, conforme o objecto dos seus estudos, com repercussões na ciência do direito privado que chegam à actualidade.
De um lado, os “romanistas”, de que são exemplo Hugo e Savigny, que se caracterizam pela preocupação de transformar em sistema acabado o direito romano aplicável na Alemanha, fora da sua génese histórica. Do outro lado, os “germanistas”, como Eichorn e Grimm, que, sob inspiração de forte sentimento nacionalista, intentam edificar, em áreas jurídicas diversas ocupadas pelos romanistas, como a comercialística, um sistema do direito alemão alicerçado na investigação das raízes tradicionais.
A bifurcação referida não impede, todavia, que se reconheçam em ambas as tendências os traços fundamentais que conferem unidade a toda a Escola Histórica.
A orientação desta Escola contrapõe ao racionalismo o carácter necessariamente histórico do direito; ou seja, rompe com o direito natural racionalista, ao abrigo do qual, o direito vale, do mesmo modo, para todas as épocas e para todos os lugares. Para os defensores desta Escola Histórica, tal como a língua e as restantes expressões culturais, o jurídico resulta da criação espontânea da consciência colectiva, de uma manifestação do espírito do povo; cada ordenamento tem atrás de si uma tradição histórica, reflecte as peculiaridades do povo respectivo, a evolução da específica realidade social.
Fácil é de compreender, que um postulado que contrapõe a existência de um direito natural permanente no espaço e no tempo, e, relevando especialmente o “espírito de um povo”, confira supremacia ao costume, o estatuto de fonte de direito; a legislação, nascida através da mediação da autoridade do Estado, deve inspirar-se ou ter como fonte o direito consuetudinário.
