PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS

1. ÉPOCA DO JUSNATURALISMO RACIONALISTA

1.1 Correntes do pensamento jurídico europeu

Antes de se apreciar as influências do ciclo pombalino mo direito português, importa reter o quadro das orientações filosóficas e jurídicas que marcavam os horizontes europeus:

a) Escola Racionalista do Direito Natural - referiu-se já, que a Europa, durante os séculos XVI e XVII, conheceu duas linhas de pensamento, não só influentes nas áreas da filosofia jurídica e política, mas também, no direito internacional público: a Escola Espanhola do Direito Natural, também conhecida por Segunda Escolástica, que, predominantemente se desenvolveu na Península Ibérica e a Escola do Direito Natural ou Escola Racionalista do Direito Natural, que teve o seu assento privilegiado na Holanda, Inglaterra e Alemanha. Hugo Grócio (1583/1645) é geralmente considerado o fundador do jusnaturalismo moderno; profundamente influenciado pela Segunda Escolástica, representou a ponte de passagem das correspondentes concepções teológicas e filosóficas para o subsequente jusnaturalismo racionalista; tinha por si o futuro iluminista que se aproximava.

O novo sistema de direito natural, agora desvinculado dos pressupostos metafísico-religiosos, vem a ser construído através de contributos de vários autores: Hobbes e Locke, em Inglaterra, Pudendorf, Thomasius e Wolff, na Alemanha. Pudendorf, revela-se mesmo, não só como o primeiro grande sistematizador do direito natural (é a positivação do direito natural), mas ainda como o representante mais característico da época de transição do jusnaturalismo grociano para o iluminismo setecentista.

Com estes autores, chega-se ao direito natural racionalista, isto é, produto ou exigência., em última análise, da razão humana; considera-se que, tal como as leis universais do mundo físico, também as normas que disciplinam as relações entre os homens e comuns a todos eles são imanentes à sua própria natureza e livremente encontradas pela razão, sem necessidade de recurso a postulados teológicos. O direito natural racionalista teve uma larga influência na ciência jurídica positiva.

b) Uso Moderno - relacionada com o jus racionalismo, surgiu na Alemanha donde irradiou para outros países europeus, uma nova metodologia do estudo e aplicação do direito romano conhecida por “usus modernus pandectarum” - significa, dentro da linha evolutiva do direito alemão, a passagem da Escola dos Comentadores para a Escola Histórica.

Pode afirmar-se que o usus modernus traduz o reflexo da penetração das ideias jus racionalistas no campo do direito; influência que se faz sentir em dois planos, correspondentes a outras tantas fases que convém distinguir nesta época: na primeira delas, as ideias jus racionalistas só indirectamente se repercutiram na vida jurídica; isto é, levaram de imediato, à ampliação do campo da actividade legislativa, conforme ao intervencionismo que marcou o Despotismo Esclarecido; o fenómeno traduziu-se num esforço de adaptação do direito romano, não ocorrendo, todavia, qualquer alteração de estilo de exposição e no método exegético-analítico herdado dos Comentadores; apenas desde os finais do século XVII se verifica a influência do jus racionalismo ao nível da doutrina e da prática do direito; como traço comum às duas fases, defendia-se o princípio de que no Corpus Iuris Civilis, se devia distinguir o que se conservava direito vivo daquilo que se mostrava obsoleto; dito de outro modo: importava separar as normas susceptíveis de “uso moderno”, ou seja, adaptadas às exigências do tempo, das que correspondiam meramente a circunstâncias romanas peculiares; na segunda fase, tal aferição da actualidade dos preceitos romanísticos beneficiou do refinamento teórico da referência do direito natural racionalista; isto é, tinha-se agora em conta o direito pátrio, que integrava o ordenamento vigente ao lado dessas normas susceptíveis de prática actualizada.

Do exposto, decorre a íntima ligação do “usus modernus” à Escola Racionalista do Direito Natural, que não podem, evidentemente, confundir-se. A última constituiu uma escola filosófica e de jurisprudência teorética, ao passo que o primeiro consubstanciou uma orientação teórico-prática ligada à vida concreta. Esta afirmação é particularmente exacta a respeito da segunda fase do “usus modernus”. Resta acrescentar, que entre nós, não se pode falar de duas fases do uso moderno; com efeito, os seus reflexos, em Portugal, apenas se fizeram sentir de forma significativa durante a segunda delas, pelo que, tendencialmente, se identifique o “usus modernus” com a penetração do jus racionalismo no universo jurídico português.

c) Jurisprudência Elegante - surge na Holanda durante o século XVII, apesar da grande difusão do “usus modernus”; o nome de jurisprudência Elegante advém da preocupação de rigor das formulações jurídicas e dos cuidados da expressão escrita dos seus adeptos; juristas notáveis, como Voet, Noodt e Westenberg, continuaram a estudar o direito romano dentro do método histórico-crítico; de algum modo, pode-se afirmar que esta corrente, combinava as finalidades do “usus modernus” com as tendências puras do humanismo jurídico.

d) Iluminismo - corrente que abrange a generalidade da Europa durante o século XVIII e que vai influenciar o ciclo pombalino; desenvolve-se, em termos políticos, sob a égide das monarquias absolutas que configuravam o Despotismo Esclarecido ou Ilustrado; entre nós, corresponde basicamente aos reinados de D. José e D. Maria I. o Iluminismo foi um período voltado para uma compreensão do mundo, tendo o homem como o seu elemento central, “ainda de todo não despido da ideia de transcendência, e contudo julgando-se já plenamente senhor dos seus destinos”; assistiu-se a uma hipertrofia da razão e do racionalismo; assim aconteceu, quer nas áreas das ciências naturais, quer nos domínios da filosofia especulativa e da cultura, quer nos universos ético, social, económico, político e jurídico. Verifica-se o desenvolvimento de um sistema naturalístico das ciências do espírito; tudo se alicerça na natureza e tem a sua validade aferida pela razão do indivíduo humano, ou seja, por uma razão subjectiva e crítica. A sua influência no domínio da filosofia jurídica vai definir novas posições teoréticas: uma vincada concepção individualista-liberal fundamenta a sua compreensão do direito e do Estado; na base colocam-se os direitos “originários” e “naturais” do indivíduo; são, afinal, as últimas consequências do Renascimento que as mais recentes concepções jusnaturalistas tinham acentuado. A esta explicação ideológica acrescentam-se condições políticas que concorreram no mesmo sentido: as lutas religiosas dos séculos XVI e XVII, que despertaram um sentimento de liberdade de consciência, a Revolução Inglesa de 1688, que conduziu a um governo liberal e parlamentar, assim como os aspectos económicos que prenunciaram a revolução industrial e o capitalismo moderno.

e) Humanitarismo - deriva do Iluminismo algumas correntes humanitaristas que se vão reflectir, predominantemente, no âmbito do direito penal (Montesqieu e Voltaire, em França, Beccaria e Filangeri, na Itália, são exemplos vivos desta corrente); dois aspectos básicos a realçar: por um lado, quanto ao conteúdo do próprio direito penal, que deveria desvincular-se de todos os pressupostos religiosos, aliás de harmonia com a nova compreensão do direito e do Estado a partir de um contrato social, reduzindo-se à função exterior de tutela dos valores ou interesses gerais necessários à vida colectiva; afirmava-se a ideia de necessidade ou utilidade comum como critério delimitador do direito penal, por oposição a uma axiologia ético-religiosa.

De acordo com este primeiro aspecto, as sanções criminais passam a ter como fundamento predominante, já não um imperativo ético, mas uma pura ideia de prevenção e defesa da sociedade; isto é, as penas justificavam-se não como castigo pelo facto passado, mas antes como um meio de prevenção geral (que visa intimidar a generalidade das pessoas) e de prevenção especial (que visa agir sobre o próprio delinquente, intimidando-o ou reeducando-o).

Acrescente-se ainda, que a acção preventiva do direito penal teria de fazer-se dentro dos limites da justiça e do respeito pela dignidade da pessoa humana; directamente associado a estes princípios, surge a exigência de proporcionalidade, por um lado, entre a pena e a gravidade do delito, e, por outro lado, a postergação das antigas penas corporais ou infamantes e a sua substituição pela pena de prisão; partia-se do postulado da liberdade humana como primeiro de todos os bens sociais, devendo, pois, a sanção criminal traduzir-se numa limitação desse mesmo valor; por outro lado, e relativamente ao processo penal, há a assinalar novas posições: do século XII ao século XVIII, ocorre uma prevalência sempre mais acentuada do processo oficioso em confronto com o processo baseado na iniciativa das partes; a partir das transformações iluministas, em sede de justiça criminal, começa uma época que, embora, cronologicamente reduzida, se reveste de enorme significado para o processo penal, não só no aspecto do pensamento jurídico-filosófico e político, mas ainda do ponto de vista da formação dos sistemas legislativos e jurisprudenciais modernos; observa-se, em resumo, o trânsito de um processo de estrutura inquisitória para um processo de inspiração acusatória.

1.1. Reformas pombalinas respeitantes ao direito e à ciência jurídica

As correntes acabadas de referir tiveram capital influência na chamada reforma pombalina; a polarização dessas doutrinas, adquiriu maior clareza e acentuou-se no meio português, através dos “estrangeirados” - qualificação atribuída aos letrados e cientistas nacionais que, pela sua permanência além fronteiras, conheciam a mentalidade e as novas correntes de pensamento que percorriam a Europa - destaque especial para Luís António Verney.

Contudo as suas advertências e sugestões não encontraram eco de imediato; apenas mais tarde, se viriam a revelar importantes nas transformações operadas no domínio da ciência jurídica pelo governo do Marquês de Pombal. Estas alterações, alcançaram fundamentalmente três vertentes: modificações legislativas pontuais, a actividade científico-prática dos juristas e o ensino do direito. No que diz respeito ao primeiro daqueles aspectos, operaram-se efectivamente alterações substanciais de múltiplos institutos: processo necessário sempre que houve preceitos expressos a revogar ou se quiseram introduzir modificações rápidas e completas; algumas dessas providências trouxeram um progresso significativo e permaneceriam; outras, todavia, viriam a revelar-se efémeras (exemplo: os diplomas que disciplinaram em moldes inteiramente novos a matérias da sucessão testamentária, legítima e legitimária).

Mais relevantes, sem dúvida, se mostraram as providências adoptadas nos outros dois planos: o da ciência do direito, enquanto voltada para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e o da formação dos juristas. Foram atendidos pela Lei da Boa Razão e pela reforma da Universidade, consubstanciada nos Estatutos Novos.

A Lei da Boa Razão (apelo à “recta racio do jusnaturalismo), de 18 de Agosto de 1769, apenas receberia esta designação no século XIX, representava o dogma supremo da actividade interpretativa e integrativa, estivesse cristalizada nos textos romanos, no direito das gentes ou nas obras jurídicas e leis positivas das nações estrangeiras.

Este diploma visou, não apenas impedir irregularidades em matéria de assentos e quanto à utilização do direito subsidiário, mas também fixar normas precisas sobre a validade do costume e os elementos a que o intérprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas; analisemos as várias soluções que ela consagrou:

1) Primazias do direito pátrio - isto é, os diferendos submetidos a apreciação dos tribunais deviam ser julgados, antes de tudo, pelas leis pátrias e pelos estilos da Corte; estes últimos, que constituíam jurisprudência a observar em casos idênticos, apenas valiam quando aprovados através de assentos da Casa da Suplicação (o que significa uma perda de eficácia autónoma relativamente a épocas anteriores);

2) Assentos da Casa da Suplicação - passam a ter autoridade exclusiva, na medida em que a Casa da Suplicação era o tribunal supremo do Reino; os assentos das Relações apenas alcançariam valor normativo, mediante confirmação daquele tribunal supremo; assim se pôs termos ao problema dos assentos contraditórios;

3) Costume - para valer como fonte de direito tem de observar três condições: ser conforme à boa razão, não contrariar a lei e ter mais de cem anos de existência; o direito consuetudinário, deste modo, deixou de ser contra legem;

4) Casos omissos - na ausência de direito pátrio, representado pelas fontes imediatas atrás indicadas, caberiam recurso para o direito subsidiário: o direito romano apenas se aplicaria se fosse conforme à boa razão, ou seja, as suas normas seriam aplicadas, caso a caso, se mostrassem concordes com a boa razão, que é o mesmo que dizer, de acordo com a “recta ratio” jusnaturalista; numa palavra, apresentar-se conforme à boa razão, equivalia a corresponder aos princípios do direito natural ou do direito das gentes, que contem verdades essenciais, intrínsecas e inalteráveis; deste modo, era fonte subsidiária, ao lado do direito romano seleccionado pelo jus racionalismo, o sistema de direito internacional resultante daquela orientação; mais tarde, por ocasião da promulgação do Estatutos Novos da Universidade, fixaram-se um conjunto de regras, por via das quais, se aponta ao intérprete o critério prático de averiguar qual o “uso moderno” que dos preceitos romanos em causa faziam os jurisconsultos das nações europeias modernas; desta forma, o direito romano aplicável subsidiariamente, reconduzia-se ao aceito nas obras doutrinais da escola do “usus modernus pandectarum”, que, assim, adquiriam, entre nós, valor normativo indirecto como fontes supletivas;

5) Lacuna política, económica, mercantil ou marítima - determinava-se o recurso às leis das “Nações Cristãs, iluminadas e polidas”; nestes casos, o direito romano era liminarmente recusado, pois entendia-se, que pela sua antiguidade, se revelava inadequado à disciplina de tais recentes matérias;

6) Direito canónico - é relegado para os tribunais eclesiásticos; deixou de se contar entre as fontes subsidiárias;

7) Glosa de Acúrsio e opinião de Bártolo - também se proibiu o uso em juízo da Glosa de Acúrsio, da opinião de Bártolo e da “communis opinio”; o legislador justifica tal medida, pelas imperfeições jurídicas atribuídas, tanto à falta de conhecimentos históricos e linguísticos dos referidos autores, como à ignorância das normas fundamentais de direito natural e divino.