1) Quanto à aplicação dos textos de direito romano e de direito canónico, deixa-se de referir a distinção entre problemas jurídicos temporais e espirituais; apenas se consagra o critério do pecado, que fornecia o único limite à prevalência subsidiária do direito romano sobre o direito canónico, qualquer que fosse a natureza do caso omisso;
2) A respeito da Glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo, cuja ordem de precedência se conserva, estabelece-se o requisito de a “comum opinião dos doutores” não contrariar essas fontes; relativamente a Bártolo, a restrição seria definida tão-só pelos autores que tivessem escrito depois dele.
NOTA.
· n Alguns autores, perante a filtragem exercida pela “comum opinião dos doutores” em relação à Glosa de Acúrsio e à opinião de Bártolo, entenderam que aquela, constituía, em si , uma fonte subsidiária; isto é, na ausência de direito nacional, de direito romano e de direito canónico, caberia recorrer à opinião comum, antes da Glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo.
Não obstante a clareza patenteada pelo legislador, no sentido de hierarquizar as fontes de direito, a verdade é que ao longo de praticamente três séculos (até à reforma pombalina), a vida jurídica portuguesa pautou-se por alguma confusão, gerada na maior parte das vezes, pelo uso e abuso das fontes subsidiárias: não raro o direito pátrio era substituído pelo direito romano, designadamente pelo prevalecimento da regra hermenêutica (“odiosa limitanda, favorabilia amplianda”) de que as regras jurídicas do País deveriam receber interpretação extensiva ou restritiva, consoante se apresentassem conformes ou não a esse direito; abusava-se da opinião e comum e chegou-se, inclusive, a recorrer ao direito castelhano, que se encontrava fora das fontes de direito subsidiárias.
2.9. Reforma dos forais
A análise que tem vindo a ser feita, relativamente às fontes de direito, não ficaria completa sem uma alusão aos forais (importantes e antigas fontes de direito local); fácil será de perceber, que a dinâmica da vida jurídica, ao longo do período das Ordenações, os tornaram profundamente desactualizados e mesmo obsoletos; o progressivo robustecimento do poder do rei e a uniformização jurídica, alcançada através da legislação geral, iam determinando o declínio das instituições concelhias, bem nítido ao longo do século XV; os forais perdiam o alcance anterior, transformando-se em meros registos dos tributos do município; uma parte do seu conteúdo estava revogada pela legislação geral; as referências a pesos, medidas, e moedas tinham caído em desuso; a actualização das prestações, mercê da desvalorização monetária, originava incertezas e contrariedades.
Perante este quadro, e após sucessivas solicitações a diferentes monarcas, concluiu-se em 1521, uma profunda reforma dos forais, imposta por D. Manuel I; deste modo surgem os forais novos ou manuelinos, por contraposição aos forais velhos, que eram os anteriores; os forais, aliás em número reduzido, concedidos depois da reforma de D. Manuel I são chamados de novíssimos.
2.10. Humanismo Jurídico
É sabido que o Humanismo e a Renascença constituem dois fenómenos marcantes da evolução do espírito europeu: à restauração dos textos da antiguidade clássica, seguiram-se transformações gerais nos campos das artes, das ciências, da cultura e da filosofia; estiveram subjacentes motivos políticos, religiosos, sociais e económicos.
No âmbito do humanismo renascentista inclui-se, também, uma natural revisão crítica da ciência do direito: essa nova mentalidade enforma a orientação da chamada Escola dos Juristas Cultos, Escola dos Jurisconsultos Humanistas; Escola Histórico-Crítica e, ainda, Escola Cujaciana. A eclosão desta nova directiva do pensamento jurídico prende-se a dois factos essenciais: o progresso do humanismo renascentista já referido e a decadência da obra dos Comentadores (verificada durante a segunda metade do século XV).
A impreparação e o menosprezo dos Comentadores quanto aos aspectos históricos provocaram viva censura dos espíritos cultos da época; a deselegância do seu estilo não se tornava menos chocante. Eis o quadro em que surgiu o humanismo jurídico quinhentista; esta nova corrente viria a desenvolver-se sob diversas tendências: desde as filológico-críticas, até à que reivindicava a liberdade e autonomia do jurista na exegese da lei, portanto perante a opinião comum ou a interpretação mais aceite; em qualquer caso, o postulado básico reportava-se ao livre exame das fontes romanas.
Esta atitude representou uma viragem profunda em face do pensamento dos Comentadores. Começou a encarar-se o direito romano como uma das várias manifestações da cultura clássica. Três nomes estão intimamente ligados à corrente humanista: o italiano Alciato, o francês Budé e o alemão Zasio. Entre nós, António de Gouveia, natural de Beja e que cedo fez os estudos em Paris. Tendo Itália como ponto de partida, é em França que a Escola Humanista conhece a sua máxima expressão; é na Universidade de Bourges que Alciato inaugura o ensino do direito romano segundo a nova metodologia (1527/1532), que o humanismo jurídico conseguiu incremento decisivo.
A época de Cujácio (1522/1590) corresponde ao apogeu da Escola Humanista; nascido em Toulouse, depressa se torna a referência jurídica do século; marca a sua extensa obra, uma rigorosa exegese histórica e filológica do direito romano, de que resultou a consequente relativização deste.
Contudo, nem mesmo em França o humanismo jurídico conseguiu um triunfo absoluto sobre o bartolismo; um pouco por toda a Europa se levantaram vozes críticas à Escola Humanista; iria assistir-se, do século XVI ao século XVII, a um debate entre o método jurídico francês (“mos gallicus”) e o método jurídico italiano (“mos italicus”); tem-se destacado que os humanistas se envolveram demasiado na especulação pura e que, por isso, construíram, sobretudo, um “direito teórico”, de tendência erudita, enquanto os processos dos Comentadores levaram a um “direito prático”, quer dizer, à utilização do sistema romano com o espírito jurídico de encontrar soluções para os casos concretos; esta síntese do contraste das duas escolas é, pelo menos, tendencialmente exacta.
Cumpre, desta forma, o humanismo jurídico um ciclo efémero; não venceu os critérios enraizados; contudo, lançaram-se inegáveis sementes que o iluminismo viria a frutificar.
2.11. Literatura jurídica
Houve juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor evidência os rumos do humanismo jurídico; tiveram, contudo, uma acção irrelevante no quadro nacional, tanto na óptica da construção científica, como da realidade prática.
No que diz respeito à orientação humanista que reivindicava fundamentalmente a liberdade e a autonomia interpretativa dos textos, reconhece-se que não conseguiu uma sorte muito diversa: os seus reflexos em Portugal foram esporádicos.
Os principais jurisconsultos portugueses do período que vai desde o século XVI aos meados do século XVIII costumam sistematizar-se em três categorias: civilistas, canonistas e os cultores do direito pátrio (poderiam ser comentadores, casuístas e praxistas).
2.12. O ensino do direito
a) Antes de D. João III - o ensino jurídico em Portugal recua à fundação do Estudo Geral dionisíaco; a confirmação da bula pontifícia de 9 de Agosto de 1290, já alude à obtenção dos graus académicos em direito canónico e direito romano. Tanto D. João III como D. Manuel I procuraram melhorar o nível dos nossos estudos superiores, chamando às cátedras da Universidade alguns professores estrangeiros de nomeada e proporcionando subsídios pecuniários aos estudantes que pretendessem deslocar-se aos centros culturais de além-fronteiras: em 1431 aparecem já expressos os graus universitários de bacharel, licenciado e doutor: os primeiros, depois de concluída a instrução preparatória da Gramática e da Lógica, cursavam durante três anos, defendendo, seguidamente, em acto púiblico as “conclusões”; se pretendessem a licenciatura (o grau académico mais difícil de obter) estavam obrigados a uma frequência complementar de quatro anos, antes de se submeterem aos respectivos exames; a colação do grau de doutor, era um acto essencialmente solene onde as provas tinham reduzida importância.
b) Instalação da Universidade de Coimbra - a Universidade foi definitivamente fixada em Coimbra por D. João III no ano de 1537; a razão decisiva teve a ver com a profunda reforma do ensino universitário iniciada pelos dois monarcas que o precederam; impunha-se organizar, um ensino digno da época renascentista; exoneraram-se os professores que não apresentavam méritos para leccionar na Universidade, passando para Coimbra aqueles que apresentavam reconhecidos créditos para tal; por outro lado, atraíram-se inúmeros mestres estrangeiros consagrados nos seus países (relevo para o prestigiado canonista Martín de Azpilcueta, arrancado à Universidade de Salamanca); confiaram-se, ainda, algumas cátedras a portugueses que se tinham notabilizado no estrangeiro (Manuel da Costa, Aires Pinhel e Heitor Rodrigues, todos diplomados em Salamanca).
c) Organizações dos estudos jurídicos segundo os “Estatutos Velhos” - na sequência de várias modificações, os Estatutos Manuelinos, relativos à legislação universitária, mantiveram-se até ao ano de 1598, altura em começaram a vigorar os Estatutos Filipinos, também denominados Sétimos Estudos, que viriam a ser, sucessivamente, confirmados por Filipe II (1612) e D. João IV (1653); este esquema vai manter-se até 1772 (ano da Reforma Pombalina e dos consequentes Estatutos Novos), o que, por contraposição, os fez conhecer por “Estatutos Velhos”. A Faculdade de Cânones compreendia sete cadeiras maiores e duas menores (catedrilhas).
Na Faculdade de Leis, por sua vez, as oito cadeiras nela integradas correspondiam às diferentes partes em que os Glosadores dividiram as compilações justinianas; a cátedra prima era destinada ao Digesto Esforçado.
O esquema de ensino, de raiz escolástica, era fundamentalmente o mesmo nas duas Faculdades: o professor lia os passos do Corpus Iuris Canonici ou do Corpus Iuris Civilis, e, em seguida, comentava-os, expondo as opiniões e os argumentos considerados falsos e os considerados verdadeiros, refutando, depois, aquelas razões contrárias, sempre estabelecendo confronto com outros textos e concluindo, finalmente, pela interpretação tida como mais razoável; viva-se o império absoluto dos autores consagrados, que definiam a opinião comum.
2.13. A segunda escolástica. Seus contributos jurídicos e políticos
A especulação filosófica sobre o direito e o Estado apenas se tornou disciplina autónoma, entre nós, pelos fins do século XVIII; tradicionalmente, tinha lugar em conjunto com a filosofia geral, a teologia e, inclusive, o direito canónico; tanto no nosso país, como em Espanha, eram os teólogos e os canonistas que, via de regra, se dedicavam a tais problemas.
O ciclo que decorre do Renascimento ao Iluminismos apresenta-se como uma típica fase de transição em matéria de filosofia do direito e do Estado; nele se verifica o progresso das ideias humanistas, das quais as últimas ilações viriam a ser tiradas pelo pensamento setecentista; assim sucedeu com jus racionalismo da chamada Escola do Direito Natural, que predominou, essencialmente, na Holanda, Inglaterra e Alemanha.
O pensamento jurídico aquém-Pirenéus é assim influenciado pela neo-Escolástica ou Segunda Escolástica; correspondeu à necessidade de repensar a compreensão cristã do homem e da convivência humana, portanto, envolvendo o direito e o Estado, em face da conjuntura do tempo, que patenteava candentes aspectos políticos, sociais e económicos, ao lado das ideias humanistas e da reforma religiosa; durante este período, os estudos de filosofia jurídica e política atingiram um incremento notável na Península; os teólogos espanhóis construíram uma obra de grande significado - daí a corrente que se denomina Escola Espanhola de Direito Natural; nesse movimento, participaram igualmente vários pensadores portugueses de vulto, não sendo de todo excessivo, falar-se numa Escola Peninsular de Direito Natural, que teria repercussões na Europa transpirenaica. Esta corrente caracterizou-se, antes de tudo, pela sua posição jusnaturalista; reafirmaram-se o direito e o Estado metafísica e ontologicamente alicerçados numa concepção teocêntrica; e, a partir da existência de tal ordem jurídica superior, os teólogos-juristas aferem o direito positivo.
Trouxeram importantes contributos para a edificação ou o desenvolvimento de diversos sectores, desde a teoria do Estado e a ciência jus-internacionalista até à atenção dispensada ao direito penal e à celebração de categorias dogmáticas modernas do direito privado; no plano da ética económica, discutiram problemas como os da usura, da troca e do preço justo.
Destaque-se o impulso dado para a criação do direito internacional público - recorde-se a polémica que opunha os defensores da doutrina da liberdade de navegação (“mare liberum”) aos seguidores da teoria do monopólio dos países que abriram essas novas rotas (“mare clausum”) - questão particularmente cara a Portugal; os descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questões actuais, mormente a da liberdade dos mares (já referida), a da legitimidade da ocupação dos territórios descobertos ou conquistados e a da condição jurídica dos respectivos habitantes - assim se criaram as bases teóricas do direito das gentes.
