No que respeita à publicação e início da vigência da lei, as Ordenações Afonsinas não expressam qualquer norma nesse sentido, não obstante essa ser uma das atribuições do chanceler-mor; as Ordenações Manuelinas abordaram directamente a questão, atribuindo ao chanceler-mor, a competências para a publicação das leis, bem como, para o envio dos traslados respectivos aos corregedores das comarcas; esta incumbência, foi confirmada por D. João III através de um novo regimento da chancelaria-mor; as Ordenações Filipinas limitaram-se a repetir o preceito. Durante largo tempo, manteve-se a prática das câmaras promoverem a transcrição, em livros expressamente destinados para o efeito, os diplomas gerais e os de interesse local; do mesmo modo, os tribunais dispunham de livros próprios para o registo das leis.
Somente pelos finais de 1518 (Alvará de 10/12/1518), se providenciou acerca do início da vigência das leis: estas teriam eficácia, em todo o País, decorridos três meses sobre a sua publicação na chancelaria e independentemente de serem publicadas nas comarcas; o preceito transitou para as Ordenações Manuelinas, mas reduzindo-se o prazo de “vacatio legis” a oito dias quanto à Corte; entendia-se, que nos restantes diplomas (ou seja, os não submetidos à chancelaria), a sua vigência começava na data da sua publicação; as Ordenações Filipinas conservaram estes prazos; recorde-se que, pela chancelaria, apenas passavam as cartas de lei e os alvarás; acrescia uma dificuldade visível: o conhecimento efectivo das leis no Ultramar; daí que se estabelecesse, a partir de 1749, que as leis apenas se tornassem obrigatórias para os territórios ultramarinos depois de publicadas nas cabeças das comarcas.
2.6. Interpretação da lei através dos assentos
O problema da interpretação da lei com sentido universalmente vinculativo para o futuro foi disciplinado por um diploma da segunda década do século XVI; os seus dispositivos incluíram-se nas Ordenações Manuelinas e passaram às Ordenações Filipinas; a interpretação autêntica da lei constituía uma faculdade do monarca; conhecem-se numerosos diplomas interpretativos de preceitos anteriores; também era frequente o rei presidir às reuniões dos tribunais e logo aí decidir as dúvidas interpretativas que se levantavam; na origem do referido diploma (Alvará de 10/12/1518) de D. Manuel I, que confere tais funções à Casa da Suplicação, encontra-se o facto de se ter perdido o uso do soberano presidir a essas sessões dos tribunais superiores, em virtude da complexidade crescente da administração, onde se analisam as várias modalidades de assentos; determinou-se, igualmente que, surgindo dúvidas aos desembargadores da Casa da Suplicação sobre o entendimento de algum preceito, tais dúvidas deveriam ser levadas ao regedor do mesmo tribunal; este convocaria os desembargadores que entendesse e, com eles, fixava a interpretação que se considerasse mais adequada; o regedor da Casa da Suplicação poderia, aliás, submeter a dúvida a resolução do monarca, se subsistissem dificuldades interpretativas; as soluções definidas eram registadas no Livro do Assentos e tinham força imperativa para futuros casos idênticos; surgem deste modo, os assentos da Casa da Suplicação como jurisprudência obrigatória; trata-se do antecedente histórico dos assentos dos tribunais que estão na cúpula da organização judiciária, maxime do Supremo Tribunal de Justiça.
A Casa da Suplicação era o tribunal do Reino que acompanhava a Corte, mas acabaria por se fixar em Lisboa; na mesma cidade funcionava a Casa do Cível, que constituía uma segunda instância, competente para conhecer dos recursos das causas cíveis de todo o País, ressalvadas as sentenças proferidas no local onde se encontrasse a Corte e cinco léguas em redor, cuja apelação iria ao tribunal da Corte, assim como para conhecer dos recursos das causas criminais provenientes de Lisboa e seu termo; com vista a descentralizar os tribunais de recurso, Filipe I, em 1582, indo ao encontro de solicitações anteriores, deslocou a Casa do Cível para o Porto, transformando-a na Relação do Porto; a nova Casa de Relação do Porto funcionava como tribunal de segunda instância, quanto às comarcas do Norte, e, matéria crime; e o mesmo se verificava em matéria cível, excepto se o valor da causa ultrapassasse determinado montante (alçada), hipótese em que existiria possibilidade de recurso para a Casa da Suplicação; mantinha-se assim, alguma subalternidade da Relação do Porto perante a Casa da Suplicação; em todo o caso, esse tribunal ficou com grande autonomia face às comarcas do Norte, pelo que os desembargadores da Relação do Porto se arrogaram o direito de proferir também assentos normativos, embora nenhum texto legal lhes atribuísse tal competência; daqui resultaram naturais confusões e contradições interpretativas; esta prática viria estender-se às Relações criadas no Ultramar; isto é, todas elas passaram a tirar assentos interpretativos. Apenas no século XVIII se pôs cobro a este abuso; a chamada Lei da Boa Razão, de 18 de Agosto de 1769, estabeleceu que só os assentos da Casa da Suplicação teriam eficácia interpretativa.
2.7. Estilos da Corte. O costume
As Ordenações indicam, como fontes de direito nacional, ao lado da lei, os estilos da Corte e o costume; nunca se apurou uma doutrina rigorosa quanto à distinção destas duas fontes de direito, tanto que mais que apresentavam o traço comum de ambas se alicerçarem no uso, ou seja, serem fontes de natureza não legislativa; para certos autores, o costume resultava da colectividade, ao passo que o estilo seria introduzido pela prática de entidades públicas, nomeadamente pelos órgãos judiciais; segundo outra corrente, que se baseava na matéria disciplinada, os estilos circunscreviam-se aos aspectos de processo (praxe de julgar), deles se autonomizando os costumes, em sentido próprio, de direito substantivo, que pudessem surgir no âmbito do tribunal (conteúdo da decisão). Entre nós, o conceito de estilo adquiriu o sentido generalizado de jurisprudência uniforme e constante dos tribunais superiores; devia obedecer aos seguintes requisitos:
1) não se apresentar contrário à lei;
2) tivesse prescrito, quer dizer, possuísse uma antiguidade de dez anos ou mais;
3) fosse introduzido, pelo menos, através de dois actos conformes de tribunal superior (alguns autores sustentam a ideia de serem necessários três actos judiciais).
O costume constituiu a fonte predominante do sistema jurídico dos começos da nacionalidade, vindo a ceder essa posição à lei a partir do século XIII; contudo, as Ordenações a ele se referem expressamente; é determinada a sua observância a par da lei e dos estilos das cortes; isto é, o costume mantinha a eficácia de fonte de direito, tanto se fosse conforme à lei (“secundum legem”), ou para além desta (“praeter legem”) ou se a contrariasse (“contra legem”).
Todavia, importa observar algumas alterações produzidas ao longo de sucessivos textos; as Ordenações Afonsinas limitam-se a consagrar a vigência do costume do Reino antigamente usado; as Ordenações Manuelinas, estabelecem uma nuance: por um lado, releva-se a validade dos costumes locais no mesmo plano dos costumes gerais; por outro lado, restringem a observância do costume, local ou geral, como fonte imediata de direito, aos casos em que a doutrina romanística e canonista admitissem a sua vigência (o legislador aproximou-se dos fundamentos e dos requisitos de validade que a ciência jurídica da época estabelecia em relação ao costume); nada pacíficos se apresentavam os requisitos de validade da força vinculativa do costume; a doutrina canonista, aceitava a existência de um costume contrário à lei, desde que se respeitasse os preceitos da ordem pública; duas questões se destacavam no âmbito desses requisitos de validade: a da antiguidade, exigia-se, em regra, um período de duração igual ou superior a dez anos, excepto se o costume fosse contra legem, para que o canonista apresentava o prazo mínimo de quarenta anos, e a do número dos actos necessários à demonstração da sua existência, sobre a qual variavam as opiniões entre um e dez actos, mostrando-se mais seguida a que se contentava com dois actos, maxime de natureza judicial.
2.8. Direito subsidiário
Entende-se por direito subsidiário, um sistema de normas jurídicas chamadas a colmatar as lacunas de outro sistema; será direito subsidiário geral ou especial, consoante se preencham lacunas de uma ordem jurídica na sua totalidade, ou tão-só de um ramo do direito ou simples instituição; o problema do direito subsidiário encontra-se ligado ao das lacunas e mesmo ao das fontes do direito; o seu relevo encontra-se dependente de dois pressupostos: por um lado, a ausência, tanto de um sentido de verdadeira autonomia dos diversos ordenamentos jurídicos, como da pretensão de uma auto-suficiente totalidade unitária de regulamentação jurídica do domínio ou campo do direito a que o ordenamento se destina; por outro lado, a possibilidade, em coerência com o pressuposto anterior, de remeter o julgador para quaisquer ordenamentos jurídicos disponíveis. Destes pressupostos, resultou durante largo período de tempo (praticamente até ao século XIX), que os juízes, perante a imperfeição ou a insuficiência dos sistemas jurídicos nacionais, sempre pudessem recorrer a um direito subsidiário, ou um qualquer direito pressuposto, ou mesmo, a uma outra fonte formal de direito, no sentido de ultrapassar as lacunas, em claro prejuízo do seu contributo pessoal para a constituição de direito por via integrativa.
Os postulados político-jurídicos e científico-matemáticos que animaram o pensamento do século XIX, não se compatibilizam com aquela atitude “passiva” dos juízes; exige-se agora, à dogmática jurídica, o enfrentamento directo e explícito do problema das lacunas; isto é, não apenas o problemas dos meios, dos critérios e dos métodos do seu preenchimento, mas o problema das lacunas em si mesmo; concorda-se, universalmente hoje num ponto: o problema só pode ser resolvido através da intervenção constitutivamente integrante do julgador; ou seja, sempre o julgador terá uma relativa liberdade integradora, já que haverá que dar resposta jurídica aos casos de verdadeira lacuna mediante uma decisão normativamente a constituir para além dos dados formais do direito.
Neste quadro, é lícito dizer-se que o problema das lacunas, em bom rigor, só surge actualmente; quer dizer, esgotadas que sejam as possibilidades directas ou indirectas (remissivas) de aplicação imediata de um prévio direito constituído, de uma fonte formal de direito.
O problema, enquanto problema específico, apresenta-se hoje em função dos limites e da autonomia completa dos ordenamentos jurídicos; aquém desses limites, o que pode surgir é a remissão normativa intra-sistemática de um sector ou parte diferenciada do sistema jurídico global para outro sector ou parte do mesmo sistema, que com o primeiro tem particulares relações no seio do sistema global em que ambos participam, com vista a suprir assim as formais carências prescritivas, seja voluntárias ou involuntárias, do parcial e dependente ordenamento remetente - nisto se cifra o actual relevo do direito subsidiário.
Daqui se infere, que a importância do direito subsidiário aumenta à medida que se recua no tempo; ou seja, o seu relevo é particularmente sentido nos ordenamentos que vigoravam em épocas em que a escassez e a imperfeição, eram as notas dominantes desses ordenamentos jurídicos; assim se justificavam as frequentes investidas a ordenamentos estrangeiros; este facto, desempenhou, todavia, um importante factor de aproximação jurídica e cultural dos povos, que bem se revelam na história do direito português.
Analisemos, agora algumas fontes de direito subsidiário segundo as Ordenações Afonsinas: é na colectânea afonsina que se estabeleceu, entre nós, um quadro sistemático das fontes de direito; no mesmo plano das leis do reino, aparecem os estilos da Corte e os costumes antigamente usados: eram estas as fontes imediatas. Apenas quando a elas não se pudesse recorrer, se tornava lícito o uso do direito subsidiário, cujas principais fontes eram:
1) Direito romano e direito canónico - estes direito representavam o primeiro recurso possível, na impossibilidade de utilização das já referidas fontes imediatas: aplicavam-se normas do direito romano, sempre que as questões revestiam um carácter temporal, excepto se da sua aplicação resultasse pecado; no âmbito do direito canónico, integravam-se as questões de natureza espiritual, e, ainda, as questões de raiz temporal conducentes ao pecado.
2) Glosa de Acúrsio e opinião de Bártolo - na impossibilidade de solucionar a questão através dos direitos romano e canónico, devia atender-se à Glosa de Acúrsio e, em seguida, à opinião de Bártolo ainda que outros doutores se pronunciassem de modo diverso.
3) Resolução do monarca - sempre que, através dos sucessivos elementos indicados, não se conseguisse disciplina para o caso omisso, impunha-se a consulta ao rei, cuja estatuição valeria, de futuro, para todos os feitos semelhantes; este mesmo procedimento era solicitado, quando a hipótese considerada, não envolvendo matéria de pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de direito romano, tivesse soluções diversas no direito canónico e nas glosas e doutores das leis.
Veremos agora, algumas alterações introduzidas pelas Ordenações Manuelinas e pelas Ordenações Filipinas: os preceitos afonsinos sobre o direito subsidiário passaram fundamentalmente às Ordenações Manuelinas e destas para as Ordenações Filipinas; contudo, sofreram ampla remodelação: desde logo, e como já se referiu anteriormente, assume particular importância, a inclusão da matéria no livro dedicado ao direito processual; esta transposição significa que o problema do direito subsidiário deixou de ser disciplinado a propósito das relações entre a Igreja e o Estado, deslocando-se para o âmbito do processo; conforme cita Braga da Cruz, detecta-se aí, a ruptura da “última amarra” que ligava a questão do direito subsidiário à ideia anterior de um conflito de jurisdições entre o poder temporal e o poder eclesiástico, simbolizados, respectivamente, pelo direito romano e pelo direito canónico.
