2. ÉPOCA DAS ORDENAÇÕES
2.1. Ordenações Afonsinas
Surgem na sequência de insistentes pedidos formulados em Cortes, no sentido de ser elaborada uma colectânea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande dispersão e confusão das normas, com graves prejuízos para a vida jurídica e a administração da justiça. D. João I viria a atender a esses pedidos, mas apenas em 1446/1447 (não é possível afirmar uma data exacta), se procede à publicação das Ordenações, em nome de D. Afonso V (recorde-se que os trabalhos duraram os reinados de D. João I e de D. Duarte, cabendo ao Infante D. Pedro, regente na menoridade de D. Afonso V, o papel de grande impulsionador da conclusão da obra).
Difícil se torna precisar o início da sua vigência, dada a inexistência na época, de uma regra definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o início da correspondente vigência.
Com as Ordenações Afonsinas procurou-se, essencialmente, sistematizar e actualizar o direito vigente; na sua elaboração, utilizam-se diversas espécies de fontes anteriores: leis gerais, resoluções régias, concórdias, concordatas e bulas, inquirições, costumes gerais e locais, estilos da Corte e dos tribunais superiores, e, ainda normas extraídas das Siete Partidas e preceitos de direito romano (“leis imperais” ou “direito imperial”), de direito canónico (“santos cânones” ou “decretal”) e alusões ao direito comum.
Quanto à técnica legislativa, empregou-se, via de regra, o estilo compilatório; isto é, transcrevem-se na íntegra, as fontes anteriores, declarando-se depois os termos em que esses preceitos eram confirmados, alterados ou afastados; noutras passagens da obra (o Livro I, por exemplo), recorreu-se ao estilo decretório ou legislativo, que consiste na formulação directa das normas sem referência às suas eventuais fontes anteriores.
Talvez por influência dos Decretais de Gregório IX, as Ordenações Afonsinas encontram-se divididas em cinco livros, correspondendo a cada um, certo número de títulos, com rubricas indicativas do seu objecto, e estes, frequentemente, acham-se divididos em parágrafos.
NOTA:
· n Sistematização das Ordenações Afonsinas:
Livro I - 72 títulos - regimento dos cargos públicos.
Livro II - 123 títulos - bens e privilégios da Igreja e direitos reais.
Livro III - 128 títulos - processo civil, executivo e recursos.
Livro IV - 112 títulos - direito civil (obrigações, coisas, família, sucessões).
Livro V - 121 títulos - direito e processo criminal.
As Ordenações Afonsinas assumem uma importância destacada na história do direito português. Constituem a síntese do trajecto que, desde a fundação da nacionalidade, ou, mais aceleradamente, a partir de D. Afonso III, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurídico nacional no conjunto peninsular; além disso, representam o suporte da evolução subsequente do direito português; conforme se verificará, as Ordenações que se lhes seguiram, a bem dizer, pouco mais fizeram do que, em momentos sucessivos, actualizar a colectânea afonsina; não apresentando, contudo, uma estrutura orgânica comparável à dos modernos códigos e se encontre longe de revelar uma disciplina jurídica completa, trata-se de uma obra que nada fica a dever quando comparada com outras compilações da época elaboradas noutros países europeus.
A sua publicação liga-se ao fenómeno geral da luta pela centralização política; por outro lado, é perceptível uma acentuada independência do direito próprio Reino em face do direito comum, subalternizado no posto de fonte subsidiária por mera legitimação da vontade do monarca.
As Ordenações Afonsinas obedecem à investigação histórica, um precioso auxiliar, no sentido de melhor conhecer certas instituições, pelo menos de um modo tão completo e em aspectos que escapam nos documentos em avulso da prática.
2.2. Ordenações Manuelinas
Duraram pouco tempo as Ordenações Afonsinas. Já em 1505 se advogava a sua reforma. Com efeito, nesse ano, D. Manuel encarregou três destacados juristas da época (Rui Boto, Rui da Grã e João Cotrim), de procederem à actualização das Ordenações do Reino, alterando, suprimindo e acrescentando o que entendessem necessário. Dois motivos, se apresentam geralmente, como justificativos desta decisão de D. Manuel: a introdução da imprensa, em finais do século XV, em diversas vilas e cidades do país, facilita a difusão da obra, o que a concretizar-se, afigurava-se lógico que apenas ocorresse após uma cuidada revisão da colectânea; por outro lado, admite-se que um reinado pautado por momentos altos na gesta dos descobrimentos, estimulasse D. Manuel a ligar o seu nome a uma reforma legislativa de vulto.
Depois de algumas atribulações próprias de um empreendimento desta natureza, a edição definitiva das Ordenações Manuelinas acaba por ter lugar em 1521 (ano em que morre D. Manuel), impondo-se, através de Carta Régia de 15 de Março de 1521, e a fim de evitar possíveis confusões, a total destruição, num prazo de três meses, das anteriores colectâneas (esta destruição refere-se às várias fases por que passou a elaboração desta obra, e, não às Ordenações Afonsinas), sob pena de multa e degredo.
Estas Ordenações Manuelinas conservam a estrutura básica dos cinco livros, integrados por títulos e parágrafos; a distribuição das matérias é semelhante à da colectânea afonsina, assinalando-se, todavia, algumas diferenças de conteúdo (exemplos: a supressão dos preceitos aplicáveis aos Mouros e aos Judeus, que entretanto tinham sido expulsos do país, assim como das normas autonomizadas nas Ordenações da Fazenda, a inclusão da disciplina da interpretação vinculativa da lei, através dos assentos da Casa da Suplicação e algumas importantes alterações produzidas em matéria de direito subsidiário); não se pode falar de uma profunda e radical alteração do direito português, mas tão-só, meros ajustamentos de actualização; em termos formais, a obra marca um importante progresso de técnica legislativa, que se traduz, sobretudo, no facto de os preceitos se apresentarem sistematicamente redigidos em estilo decretório, ou seja, como de normas novas se tratasse; a esta vantagem corresponde um menor interesse para a reconstituição do direito precedente.
2.3. Colecção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lião
A dinâmica legislativa acelerada, típica da época, teve como efeito que, a breve prazo, as Ordenações Manuelinas se vissem rodeadas por inúmeros diplomas avulsos; estes não só revogavam, alteravam ou esclareciam muitos dos seus preceitos, mas também dispunham sobre matérias inovadoras; a isto acresciam as interpretações vinculativas dos assentos produzidos na Casa da Suplicação: eis as fundadas razões que estimulavam a imperiosa elaboração, pelo menos, de uma colectânea que constituísse um complemento sistematizado das Ordenações, permitindo a certeza e a segurança do direito.
Coube ao Cardeal D. Henrique, regente na menoridade de D. Sebastião, a escolha de Duarte Nunes do Lião, à data procurador da Casa da Suplicação e possuidor de larga experiência, com vista à organização de um repositório do direito extravagante que vigorava fora das Ordenações Manuelinas. A colectânea (que ficou conhecida por Colecção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lião), compõe-se de seis partes e disciplina matérias várias tais como, os ofícios e os oficiais régios, as jurisdições e os privilégios, os delitos, a fazenda real e uma lei importante de D. João III sobre os trâmites dos processos nos tribunais; a versão final da obra, em lugar de procurar transcrever textualmente as leis e os assentos, optou por efectuar resumos ou excertos da essência dos diversos preceitos, permitindo assim, uma consulta mais cómoda; claro que os preceitos resumidos valiam, doravante, com o sentido que se continha na sua versão sintética.
O legislador bem podia alterar o conteúdo dos textos condensados, mas autolimitou-se; a preocupação de fidedignidade dos extractos, insistentemente repetida no alvará de aprovação, indicava o caminho para solucionar as dúvidas interpretativas que surgissem: seria o da consulta dos originais.
2.4. Ordenações Filipinas
A Colecção das Leis Extravagantes não passou de uma obra intercalar. Impunha-se, igualmente, uma reformulação das Ordenações Manuelinas. Foi assim, de um modo natural, que Filipe I, aliás na sequência de outras providências tomadas na esfera do direito (destaque para a substituição da Casa do Cível, que funcionava em Lisboa, pela Relação do Porto, a que o monarca concedeu regimento e para uma lei de reformação da justiça), incumbiu alguns juristas renomados, entre 1583 e 1585, de iniciarem os trabalhos preparatórios conducentes à actualização da colectânea Manuelina; acrescia uma razão de natureza eminentemente política: relevar o respeito de Filipe I pelas instituições portuguesas, empenhando-se na sua actualização dentro da tradição jurídica do País.
Neste contexto, apenas no reinado de Filipe II, através da Lei de 11 de Janeiro de 1603, iniciam a sua vigência (as Ordenações Filipinas), constituindo o mais duradouro monumento legislativo operativo em Portugal (entre nós, apenas foram integralmente revogadas pelo Código Civil de 1867, e, no Brasil, isso apenas sucederia em 1 de Janeiro de 1916).
As Ordenações Filipinas conservam a estrutura tradicional dos cinco livros, subdivididos em títulos e parágrafos; mantêm, igualmente, o conteúdo dos livros. Procedeu-se, via de regra, à reunião, num único corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos subsequentes que se mantinham em vigor; a introdução de algumas normas de inspiração castelhana, (poucas, diga-se em abono da verdade), não permitem que se retire o carácter predominantemente português das Ordenações Manuelinas; merece destaque, contudo, a mudança das matérias relativas ao direito subsidiário do Livro II para o Livro III, o que deixa entender uma nova filosofia de enquadramento das questões inerentes ao problema da integração das lacunas, sem que tal ocorrência, tenha revestido qualquer modificação intrínseca nos respectivos critérios de preenchimento.
Acresce referir, uma modificação de conteúdo relevante: nas Ordenações Filipinas, pela primeira vez, se inclui um conjunto de preceitos sobre o direito de nacionalidade (os naturais do Reino, de acordo com esses novos preceitos, não se determinam, exclusivamente, por recurso aos conhecidos critérios do princípio do território - “ius soli” e do princípio do sangue - “ius sanguinis”, mas também pela conjugação de ambos, porventura, com predomínio do primeiro).
As Ordenações Filipinas foram confirmadas e revalidadas por D. João IV, em Lei de 29 de Janeiro de 1643, na sequência de um genérico sancionamento de toda a legislação promulgada durante o governo castelhano.
Os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupação de rever e coordenar o direito vigente, reduzindo-se ao mínimo as inovações; pretendeu-se assim, uma simples actualização das Ordenações Manuelinas; só que o trabalho não foi realizado mediante uma reformulação adequada dos vários preceitos, mas apenas aditando o novo ao antigo; daí subsistirem normas revogadas ou caídas em desuso, verificarem-se frequentes faltas de clareza e, até, contradições resultantes da inclusão de disposições opostas a outras que não se eliminaram.
A ausência de originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam, pelos fins do século XVIII, a designação de “filipismos”.; essas imperfeições encontram difícil explicação fora da ideia de um respeito propositado pelo texto manuelino (propósito já atrás manifestado em relação ao respeito de Filipe I pela tradição jurídica portuguesa); bastará recordar os juristas que, seguramente, participaram nos trabalhos preparatórios para reconhecermos a sua capacidade de realização de obra isenta, ao menos, de alguns dos graves inconvenientes assinalados.
2.5. Legislação extravagante. Publicação e início da vigência da lei.
A colectânea filipina ver-se-ia, sem demora, alterada ou complementada por um núcleo importante e extenso de diplomas legais avulsos: é a chamada legislação extravagante; saliente-se, antes do mais, que o conceito de lei é utilizado nesta época, num sentido muito mais amplo do que aquele que se lhe atribui no direito moderno (basta pensar, que ainda se ignorava o princípio da separação dos poderes); ao tempo, qualificava-se a como lei, de um modo geral, toda e qualquer manifestação da vontade soberana destinada a produzir alterações na ordem jurídica estabelecida; espécies de diplomas que vigoravam na época:
a) Cartas de lei e alvarás: eram os mais importantes, na medida em que passavam pela chancelaria régia; quanto ao formulário, as cartas de lei começavam pelo próprio nome do monarca (exemplo: Dom Manoel per graça...), ao passo que os alvarás continham a simples expressão Eu ElRei...”; além disso, criou-se a prática de, na assinatura, aparecer, respectivamente, “El-rei” ou apenas “Rei”; no que respeita à duração, deviam promulgar-se em carta de lei as disposições destinadas a vigorar mais do que um ano e através de alvará as que tivessem vigência inferior; desde sempre, contudo, foram-se sucedendo as excepções a estes princípios, pelo que não tardou o aparecimento dos chamados alvarás de lei, alvarás com força de lei ou em forma de lei.
b) Decretos: são menos relevantes do que as figuras anteriores; não se iniciam pelo nome do monarca; dirigiam-se, as mais das vezes, a um ministro ou ao tribunal, pelo que, via de regra, terminavam com uma expressão endereçada ao destinatário; não obstante, visarem em primeira análise, determinações respeitantes a casos particulares, como o decurso do tempo, acabariam por conter alguns preceitos inovadores.
c) Cartas régias: constituíam verdadeiras cartas, isto é, epístolas dirigidas a pessoas determinadas, que começavam pela indicação do destinatário, mas cujo formulário variava consoante a sua categoria social; terminavam como os alvarás (o monarca assinava-as somente com “Rei”).
d) Resoluções: os diplomas em que o monarca respondia às consultas que os tribunais lhe apresentavam, normalmente acompanhadas dos pareceres dos juízes respectivos; embora visassem casos específicos, tendencialmente viram a ter aplicação analógica.
e) Provisões: os diplomas que os tribunais expediam em nome e por determinação do monarca; levavam assinatura dos secretários de Estado de que dimanavam; as que eram subscritas pelo próprio monarca, por vezes, confundiam-se com os alvarás quanto ao seu valor legislativo; neste sentido, tomavam o nome de provisões reais ou provisões em forma de lei.
f) Portarias e avisos: tratava-se de ordens expedidas pelos secretários de Estado em nome do monarca; distinguiam-se, entre si, pelo facto de as portarias serem diplomas de aplicação geral; ao passo que os avisos de destinavam a um tribunal, a um magistrado, a uma corporação ou até a um simples particular.
