b) Renovações da ciência do direito canónico - as colectâneas de direito canónico organizadas do século XII ao século XIV demonstram uma extraordinária actividade legislativa da Igreja. Confrontam-se assim, dois ordenamentos de direito comum, isto é, básicos e de vocação universal: o direito canónico e o direito romano; as relações entre o Império e a Igreja, assinalam nesta época, o problema político nuclear, com evidentes reflexos sobre a relevância a atribuir aos dois sistemas normativos; esta querela desenvolvida entre canonistas e civilistas não se limitou ao campo da especulação; envolveu, igualmente, aspectos práticos; todavia, a actualização normativa do direito da Igreja, pautou-se, essencialmente, pelos mesmos caminhos científicos percorridos pelos seguidores do estudo do direito romano; isto é, a construção do direito canónico teve lugar mediante o emprego sucessivo da metodologia dos Glosadores e do Comentadores; dito de outro modo, os processos de exegese, em especial as glosas e os comentários, que os legistas utilizavam em face dos textos romanos foram transpostos para a interpretação das colectâneas de direito canónico, nomeadamente do Decreto e das Decretais; consoante os canonistas se dedicavam à primeira ou à segunda dessas fontes, era-lhes dada, respectivamente, a designação de decretistas ou decretalistas.
1.11. Penetração do direito canónico na Península Ibérica
A renovação legislativa e doutrinal do direito canónico não tardaria a difundir-se pela Europa; desde cedo teve reflexos aquém-Pirenéus; recorde-se que os peninsulares que se haviam deslocado aos centros italianos e franceses de ensino do direito eram na sua maioria eclesiásticos, a quem as respectivas instituições proporcionavam grandes facilidades para início ou prosseguimento de tais estudos no estrangeiro; embora se dedicassem ao estudo do direito romano, cuja dogmática se lhes tornava necessária, orientavam-se, sobretudo, para o estudo do direito canónico; é longa a lista dos decretistas e dos decretalistas com o cognome de hispanos: é o caso paradigmático (já anteriormente citado) de João de Deus; opera-se, igualmente, a uma divulgação considerável dos textos de direito canónico, bem como, se inclui o ensino do mesmo nas Universidades peninsulares;
Este sistema jurídico aplicava-se, quer nos tribunais eclesiásticos, quer nos tribunais civis ou seculares - existia, de facto, uma organização judiciária da Igreja, ao lado da organização judiciária do Estado; Importa, todavia, estabelecer algumas distinções no âmbito de aplicação do direito canónico naquelas duas vertentes:
a) Nos tribunais eclesiásticos - o direito canónico, apresentava-se antes de tudo, como o ordenamento jurídico próprio dos tribunais eclesiásticos; a competência destes fixava-se em função de dois fundamentos: em razão de matéria, onde se integram as questões inerentes ao matrimónio, aos bens da Igreja, aos testamentos com legados e demais benefícios eclesiásticos, e, em razão da pessoa, que determinava que certas pessoas apenas podiam ser julgadas por estes tribunais (os clérigos, ainda que a contraparte não possuis se a mesma qualidade);
b) Nos tribunais civis - discute-se quanto a saber se alguma vez vigorou, entre nós, como fonte imediata e mesmo prevalecente sobre o direito nacional; a opinião generalizada manifesta-se em sentido afirmativo, com base numa decisão tomada por D. Afonso II, em 1211, no decurso da Cúria de Coimbra; em todo o caso, ainda que tenha sido, num primeiro momento, direito preferencial, o sistema jurídico-canónico passaria, a breve prazo, ao plano de fonte subsidiária, portanto, que só intervinha na ausência do direito pátrio.
1.12. O direito comum
Designa-se direito comum (“ius commune”), o sistema normativo de fundo romano que consolidou com os Comentadores e constitui, embora não uniformemente, a base da experiência jurídica europeia até finais do século XVIII; alude-se, ainda, a direito comum romano-canónico, ou, em paralelo, os direitos comuns (“iura communia”), o que salienta a relevância deste segundo elemento (“ius canonicum”); deste modo, a expressão, tanto se encontra usada, restritivamente, para abranger apenas o sistema romanístico, como, num sentido amplo, que compreende também outros segmentos integradores, muito em especial o canónico, mas não esquecendo o germânico e o feudal; ao direito comum contrapunham-se os direitos próprios (“iura propria”), quer dizer, os ordenamentos jurídicos particulares (direitos locais ou dos vários Estados, normalmente justificados por razões de natureza política e económica); de um modo geral, durante os séculos XII e XII, o direito comum, pelo menos num plano teórico, sobrepôs às fontes que com ele concorreram; nas centúrias seguintes assiste-se a um período de aparente equilíbrio, pois os direitos próprios foram-se afirmando como fontes primaciais dos respectivos ordenamentos e o direito comum tendeu a passar aos simples posto de fonte jurídica subsidiária; o termo desse ciclo, dá-se nos inícios do século XVI com a independência plena do “ius proprium”, que se torna a exclusiva fonte normativa imediata, assumindo o “ius commune” o papel de fonte subsidiária apenas mercê da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que personificava o Estado.
1.13. Fontes do direito português desde os meados do século XIII até às Ordenações Afonsinas
a) Legislação geral transformada na vontade do monarca - importa agora, referir as fontes do direito português deste período, ou seja, anterior às Ordenações Afonsinas, que marcam a autonomização progressiva em face das ordens jurídicas dos outros Estados peninsulares. A partir de Afonso III, parece existir uma supremacia das leis gerais no quadro das fontes de direito; todavia, era ainda o costume que configurava o grande lastro jurídico da época, não obstante a lei passar a ter o predomínio entre os modos de criação dos preceitos novos – forma evidente de influência romano-canonística: os dois aspectos denunciam um nexo de reciprocidade; a recepção, maxime, do direito romano justiniano veio favorecer a actividade legislativa do monarca, e, vice-versa, o desenvolvimento da legislação geral fomentou a divulgação dos preceitos do direito romano e do direito canónico; o surto legislativo resulta grandemente da autoridade régia; a difusão dos princípios romanos do primado dos poderes públicos ilimitados do monarca nas esferas executiva, legislativa e judiciária, para isso muito concorreram; é o caminho da centralização política, em que o rei polariza a criação do direito: a lei passa a ser não só um produto da vontade do soberano, mas ainda a sua actividade normal - vive-se, nesta época, o apogeu das constituições imperiais - a lei é a vontade do monarca e ele está acima dela; a lei deixa de ser uma fonte esporádica e transforma-se no modo corrente de criação de direito; o monarca passa a recorrer ao apoio técnico de juristas de formação romanística ou canonista; tornou-se frequente a utilização de tabeliães para dar publicidade aos preceitos legais; consoante a importância da lei, variava o seu prazo e a sua periocidade; também o início da vigência da lei não obedecia a um regime uniforme; prática corrente era a da aplicação imediata; contudo, conhecem-se diplomas em que se fixava uma “vacatio legis” mais ou menos extensa;
b) Resoluções régias - tratava-se de providências legislativas tomadas pelo monarca (independentemente das que ele proclamava nas Cortes), perante solicitações ou queixas que lhe eram presentes; sempre que continham normas a observar para futuro, estava-se perante autênticas leis do ponto de vista substancial; apenas diferiam dos diplomas que o rei elaborava de motu proprio pelo processo de formação;
c) Decadência do costume como fonte de direito - face a estas circunstâncias, fácil é de perceber a crescente perda de importância do costume como fonte de criação de direito novo, plano em que cedeu a primazia à lei; os jurisconsultos passam a considerar os preceitos consuetudinários, não já, apenas, na perspectiva de uma manifestação tácita do consenso do povo, mas, também, como expressão da vontade do monarca; ou seja: se o rei não publica leis contrárias ao costume, revogando-o, é porque tacitamente o aceita.
d) Forais e foros ou costumes - a importância dos forais manteve-se com D. Afonso III e D. Dinis; contudo, a partir de D. Afonso IV, praticamente deixaram de se outorgar forais, em benefício de uma outra e relevante fonte de direito local: os foros ou costumes; dá-se o nome de foros ou costumes a certas compilações medievais concedidas aos municípios ou simplesmente organizadas por iniciativa destes; trata-se de codificações que estiveram na base da vida jurídica do concelho, abrangendo normas de direito político e administrativo, normas de direito privado, como as relativas a contratos, direitos reais, direito da família e sucessões, normas de direito penal e de processo; são na verdade fontes de alcance muito vasto, que dão início a uma nova era na codificação do direito peninsular, porquanto, não obstante as deficiências da técnica próprias da época, já se procuram expor neles duma maneira completa e ordenada as normas de direito consuetudinário, fixando-as com precisão e dispondo-as num sistema; os elementos utilizados na elaboração destas colectâneas tinham proveniência diversa: ao lado de efectivos preceitos consuetudinários, encontram-se sentenças de juízes arbitrais ou de juízes concelhios, opiniões de juristas, normas criadas pelos próprios municípios a respeito de polícia, higiene e economia, e até mesmo normas jurídicas inovadoras de natureza legislativa; convirá observar que os foros ou costumes se agrupam em famílias e que o estudo dessas áreas jurídicas de fixação do direito consuetudinário medieval apresenta, sob vários aspectos, grande interesse histórico;
e) Concórdias e concordatas - restam salientar que sempre persistiram múltiplos diferendos, entre o clero e a realeza, após a subida ao trono de D. Afonso III; daí que aumentassem os acordos que lhes punham termo, quer celebrados com as autoridades eclesiásticas do Reino, quer directamente com o Papado;
f) Direito subsidiário - apenas a partir das Ordenações Afonsinas, o legislador estabeleceu uma regulamentação completa sobre o preenchimento de lacunas; até então, o problema era deixado ao critério dos juristas e dos tribunais; quando as fontes jurídicas portuguesas não forneciam solução para hipóteses concretas, recorria-se em larga escala ao direito romano e ao direito canónico, assim como ao direito castelhano; na generalidade, os juízes apresentavam-se impreparados para um acesso directo às fontes romano-canónicas; daí, que numa primeira fase, se hajam utilizados textos de segunda mão, quer dizer, influenciados por essas fontes; assim se explica, que circulassem no nosso país, com o carácter de fontes subsidiárias, certas obras de proveniência castelhana; a aplicação supletiva destas obras apenas derivava da autoridade intrínseca do conteúdo romano-canónico que lhes servia de alicerce; tanto assim, que a sua utilização abusiva (especialmente das Partidas), em detrimento dos preceitos genuínos de direito romano e de direito canónico, foi objecto, de protestos levados até ao rei. Entendia-se, em síntese, que as fontes subsidiárias se circunscreveriam ao direito romano e ao direito canónico, onde quer que se contivessem; começaram, então lentamente, a proceder-se à tradução de alguns importantes textos legislativos (as Decretais de Gregório IX em 1359 e o Código de Justiniano, acompanhado da Glosa de Acúrsio e dos Comentários de Bártolo, em 1426); o monarca determinou, inclusive, que se fizessem resumos interpretativos dos vários preceitos, sempre que se tornassem necessários, com o objectivo de evitar discrepâncias jurisprudenciais. Não houve o intuito de promover o direito romano a fonte imediata de direito, mas tão-só de assegurar a sua correcta aplicação a mero título subsidiário; todavia, muitas terão sido as preterições indevidas das normas jurídicas nacionais, bem como, também são frequentes, no âmbito subsidiário, as sobreposições de fontes indirectas às que proporcionavam o conhecimento genuíno dos preceitos romanísticos e canonísticos.
NOTA:
· O direito castelhano não era reconhecido como direito subsidiário embora na prática se verificasse o recurso a esse direito castelhano.
1.14. Colectâneas privadas de leis gerais anteriores à Ordenações Afonsinas
O progressivo acréscimo de diplomas avulsos tornava necessária a sua compilação: todas as publicações anteriores às Ordenações Afonsinas apresentam o traço comum de não terem sido objecto de promulgação; apenas duas chegaram até nós;
A saber:
a) Livro das Leis e Posturas - é a mais antiga; a sua elaboração situa-se nos fins do século XIV ou princípios do século XV; não se encontra nesta obra o propósito de coordenar a legislação, mas apenas o de coligi-la; daqui se infere da ausência de um plano sistemático e da repetição de alguns textos, em diversos lugares, com variantes significativas.
b) Ordenação de D. Duarte - trata-se de uma colectânea privada que deriva o nome por que é conhecida do simples facto de ter pertencido à biblioteca de D. Duarte, o qual lhe acrescentou um índice da sua autoria e um discurso sobre as virtudes do bom julgador.
1.15. Evolução das instituições
Produziu-se nesta época, uma crescente penetração das normas e da ciência dos direitos romano e canónico, com progressiva substituição do empirismo que predominava na vida jurídica da fase precedente; mostram-se significativas as alterações realizadas nos domínios do direito público e na esfera do direito privado; a defesa da ordem jurídica torna-se encargo exclusivo do Estado; verifica-se a cisão entre o direito civil e o processo criminal, sobrepondo-se, no segundo, o sistema inquisitório, ou seja, de actuação oficiosa, ao antigo sistema acusatório; no âmbito do direito criminal, de acordo com uma progressiva publicitação, observa-se certa tendência para o predomínio das penas corporais, em detrimento das penas pecuniárias, acentuando-se assim, o seu fim repressivo; em sede de direito privado, verificam-se profundas modificações nas instituições familiares e sucessórias; despontam igualmente novas doutrinas, quer sobre contratos e obrigações, quer sobre os modos de aquisição da propriedade, a posse, a enfiteuse, as servidões, a hipoteca, o penhor e outros institutos; as influências do direito canónico manifestam-se também na família, mas são mais expressivas nos domínios da posse, do usucapião e do direito e processo criminais.
NOTAS:
· Por influência do direito romano, surge a ideia dos recursos; os novos meios de tutela (preferencialmente documentais) vão estimular o aparecimento dos recursos para instâncias jurídicas superiores.
